Kreacyjna działalność sądu w zakresie ustanowienia służebności przesyłu występuje w dwóch przypadkach, a mianowicie stwierdzenia zasiedzenia i ustanowienia służebności przesyłu sensu stricte na podstawie dyspozycji przepisu art.305 (2) kc. Dopuszczalność ingerencji sądu w sprawach o ustanowienie służebności gruntowej jeszcze pod rządami prawa cywilnego przed nowelizacjami wprowadzającymi służebność przesyłu[1] ukształtowała się w oparciu o wykładnię rozszerzającą przepisu art.145 kc, regulującego służebności drogi koniecznej. Przepis art.145 §2 kc uprawnia właściciela nieruchomości bez dostępu do drogi publicznej lub do należących do tej nieruchomości budynków gospodarskich do wystąpienia do sądu o zarządzenie przeprowadzenia drogi przez grunty cudze, jeśli między zainteresowanymi właścicielami nieruchomości sąsiednich nie dojdzie do porozumienia. Przepis art.145 nie przewiduje expressis verbis ustanowienia służebności gruntowej polegającej na obciążeniu nieruchomości sąsiedniej prawem przeprowadzenia linii energetycznych, wodociągowych, paliwowych i innych podobnych urządzeń przesyłowych[2]. W uchwale z dnia 17 stycznia 2003 r.[3] Sąd Najwyższy przyjął, że okoliczność, iż nieruchomość władnąca wchodzi w skład przedsiębiorstwa energetycznego sama przez się nie wyklucza możliwości zrealizowania przez strony umowy o ustanowienie służebności gruntowej celu określonego w art. 285 § 2 k.c., a zatem dopuścił umowne ustanowienie służebności gruntowej na rzecz przedsiębiorstwa. Stosowanie w drodze analogii instytucji służebności drogi koniecznej do przeprowadzenia i utrzymania przesyłowych linii elektroenergetycznych oraz dopuszczenie ustanawiania w tym zakresie w drodze umowy czynnych służebności gruntowych przemawia za dopuszczalnością nabycia służebności tego rodzaju, nie tylko na podstawie umowy czy przez zasiedzenia, ale także na drodze orzeczenia sądowego[4]. Konsekwencją nabycia ex lege służebności przesyłu przez zasiedzenie jest uznanie, że orzeczenie sądowe stwierdzające zasiedzenie ma charakter deklaratywny. Samo nabycie następuje z chwilą spełnienia ustawowych przesłanek zasiedzenia. Skutkuje to również tym, że nabycie służebności przesyłu przez zasiedzenie może być orzeczone także wówczas, gdy po upływie terminu zasiedzenia przedsiębiorca infrastrukturalny utracił posiadanie służebności lub przestał być przedsiębiorcą przesyłowym. Sąd stwierdza jedynie, że z chwilą upływu terminu zasiedzenia doszło do nabycia służebności, a nie, że w dacie wydania orzeczenia służebność przesyłu istniała[5].Orzeczenie sądowe stwierdza nadto nabycie służebności przesyłu na rzecz osoby, która była przedsiębiorcą infrastrukturalnym w dacie upływu terminu zasiedzenia. W orzecznictwie sądów niższych instancji taka okoliczność była pomijana, co prowadziło do oddalania apelacji pod zarzutem wadliwości podmiotowej wniosku o zasiedzenie. W tym miejscu należy wskazać, że wynikająca z art. 321 § 1 k.p.c. zasada rządząca rozstrzyganiem spraw w procesie cywilnym, według której, zakres wyrokowania określony jest żądaniem powoda, ma, zgodnie z art. 13 § 2 k.p.c., odpowiednie zastosowanie także w postępowaniu nieprocesowym. Z tej przyczyny w postępowaniu tym sąd jest, co do zasady, związany żądaniem wniosku. Sąd Najwyższy określił zakres tego związania. W sprawach o zasiedzenie związanie granicami żądania dotyczy przedmiotu zasiedzenia (np. określenia, czy chodzi o nabycie prawa własności nieruchomości lub jej oznaczonej części, czy też o nabycie oznaczonej służebności gruntowej), nie zaś osoby, która nabyła prawo w drodze zasiedzenia, czy chwili, w której to nabycie nastąpiło[6]. Sąd Najwyższy wskazał również że, po udowodnieniu przez osoby zainteresowane faktów uzasadniających stwierdzenie zasiedzenia, sąd wydaje postanowienie co do istoty sprawy, wymieniając osobę, która nabyła własność, choćby to była inna osoba niż wskazana przez wnioskodawcę. Jeżeli jest więcej takich osób, sąd określi ich udziały[7]. Podstawą prawną takich obowiązków sądu orzekającego stwierdzenie nabycia służebności przesyłu przez zasiedzenie stanowią przepisy art. 677 k.p.c. w związku z art. 610 § 1 kpc. Z procesowego punktu widzenia istotnym jest ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że w sprawie o stwierdzenie zasiedzenia zaniechanie wezwania do udziału w sprawie właściciela ujawnionego w księdze wieczystej, któremu miał upłynąć termin zasiedzenia, nie pociąga za sobą nieważności postępowania[8]. Należy zauważyć, że w oparciu o przepis art.379 pkt 5 kpc nieważność postępowania zachodzi wówczas, gdy „strona została pozbawiona możności obrony swych praw”. Jeśli zatem w miejsce strony podstawi się uczestnika postępowania[9], to zasadnym będzie przyjęcie, że nieważność postępowania nieprocesowego zachodzi wtedy, gdy możności obrony swych praw został pozbawiony uczestnik, czyli osoba, która, jako zainteresowana w sprawie w świetle przepisu art.510 kpc, wzięła w niej udział lub była do tego wezwana. Samo niewezwanie nie skutkuje zatem nieważnością postępowania na podstawie przepisu art.379 pkt 5 kpc, ponieważ właściciel nieruchomości obciążonej wskutek braku wezwania nie zyskał statusu uczestnika. Jeśli prawa właściciela, który nie był uczestnikiem postępowania, zostały naruszone prawomocnym postanowieniem sądu stwierdzającym zasiedzenie służebności przesyłu, może on dochodzić swych praw wyłącznie w drodze wznowienia postępowania na podstawie przepisu art.524 § 2 kpc[10]. Ustanowienia służebności przesyłu w trybie art.305 (2) kc na podstawie orzeczenia sądowego ma z kolei charakter konstytutywny. Sąd przed wydaniem orzeczenia zobowiązany jest do prejudycjalnego zbadania, czy spełniona jest pozytywna przesłanka procesowa określona w przepisie art.305 (2) kc jako odmowa zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu[11]. Odmowa uprawnionego występuje w prawie cywilnym jako element zasady swobody umów[12]. Swoboda wyboru, wyrażona poprzez zgodę, występuje zarówno na etapie decyzji co do zawiązania stosunku prawnego jak i na etapie wyboru kontrahenta. Ograniczenia w swobodzie umów występują na gruncie prawa rzeczowego. Swoboda wyraża się poprzez możliwość wyboru co do zawiązania stosunku prawnorzeczowego i kontrahenta. Swoboda co do treści i formy jest w stosunkach prawnorzeczowych ograniczona lub wyłączona z tej racji, iż przepisy prawnorzeczowe regulujące te kwestie są w przeważającej mierze bezwzględnie obowiązujące. Zgoda jest zatem warunkiem sine qua non powstania uprawnienia do korzystania z rzeczy cudzej. Zmiana takiego stanu może nastąpić na podstawie ustawy. Zamiast wyrażonej expressis verbis zgody uprawnionego treść przepisu może określać przesłanki uzyskania przez zainteresowanego oświadczenia zastępczego[13]. Można zatem przyjąć tezę, że zgoda jest zasadą, od której wyjątki określa ustawodawca. Analogiczny pogląd można sformułować dla sytuacji braku zgody. Co do zasady, brak zgody[14] prowadzi do niepowstania stosunku prawnego (jako konsekwencja swobody co do decyzji o zawiązaniu stosunku prawnego), wyjątkowo zaś ustawodawca dopuszcza sytuacje, gdy brak zgody wywołuje inny skutek. W szczególny sposób w prawie cywilnym[15] uregulowane są przypadki, w których występuje wspomniany wyjątek. Chodzi o brak porozumienia z art.145 § 2 kc (verba legis „między zainteresowanymi nie dojdzie do porozumienia”) i uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej z art.390 §1 kc [16]. W przypadku służebności przesyłu ustawodawca sformułował kolejny wyjątek, wprowadzając nową przesłankę ustanowienia niedobrowolnego ograniczenia prawa własności lub użytkowania wieczystego w postaci odmowy zawarcia umowy (verba legis: „jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy(…)”. De lege lata przedsiębiorstwo infrastrukturalnego może, w sytuacji braku zgody uprawnionego do nieruchomości gruntowej, na której miałaby być posadowiona infrastruktura przesyłowa, do żądania ustanowienia służebności drogi koniecznej, służebności przesyłu oraz tzw. „służebności” ustawowej, uregulowanej w przepisie art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami[17]. W tych przypadkach ustawodawca wyraźnie dopuścił niedobrowolne ustanowienie prawa do korzystania z cudzej nieruchomości na drodze sądowej lub przed organem administracyjnym[18]. Sąd, rozstrzygając[19] postanowieniem w przedmiocie wniosku o ustanowienie służebności przesyłu, jest zobowiązany do stwierdzenia w treści sentencji o odmowie zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, ustanowieniu lub odmowie[20] ustanowienia służebności przesyłu, o wynagrodzeniu zarówno co do kwoty jak i tego, czy świadczenie będzie jednorazowe czy okresowe, o identyfikacji i indywidualizacji nieruchomości oraz o zakresie korzystania z nieruchomości. W uzasadnieniu sąd powinien wskazać na przyczynę ustanowienia uwzględniając charakter służebności przesyłu i jej przeznaczenie społeczno – gospodarcze oraz potrzeby przedsiębiorstwa infrastrukturalnego[21], bez konieczności odnoszenia się do nieruchomości władnącej[22]. Nadto sąd powinien przeprowadzić dowód z oględzin (z wyjątkiem sytuacji, gdy okoliczności wytyczenia przebiegu urządzenia przesyłowego są niesporne i niewątpliwe albo gdy przeprowadzenie dowodu nie jest potrzebne z innych przyczyn) , zgodnie treścią przepisu art.626 § 2 kpc w związku z art.626 § 3 kpc. Na gruncie doktrynalnym rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy prawomocne postanowienie sądu w przedmiocie ustanowienia służebności przesyłu, zastępuje oświadczenie woli właściciela nieruchomości lub użytkownika wieczystego, zgodnie z treścią przepisu art.64 kc i 1047 kpc, czy też zastępuje całą umowę. Sąd Najwyższy wypowiedział się w tej kwestii w uchwale z 7 stycznia 1967r.[23], stwierdzając, że prawomocne orzeczenie sądu co do zasady zastępuje tylko jedno oświadczenie woli, wobec czego, jeśli oświadczenie ma stanowić składnik umowy, to niezbędne jest jeszcze złożenie stosownego oświadczenia woli przez drugą stronę. W przypadku służebności przesyłu alternatywa albo jedno oświadczenie albo cała umowa o tyle jest bezprzedmiotowa, że sądowe ustanowienie służebności przesyłu jest samoistnym źródłem ustanowienia nowego stosunku prawnego. Postanowienie sądu ustanawia służebność przesyłu, niwelując znaczenie oświadczeń woli stron. Sąd w sentencji postanowienia formułuje władczo treść uprawnienia do korzystania z cudzej nieruchomości. Nie ma tutaj nawet miejsca na stosowanie analogii do zastępczych oświadczeń woli obu stron, ponieważ ustawodawca ich nie wymaga dla ustanowienia służebności przesyłu na drodze sądowej. Prawomocne postanowienie sądu w przedmiocie ustanowienia służebności przesyłu zastępuje wymaganą dla czynności prawnej formę szczególną, a wiec akt notarialny[24]. Postanowienie takie będzie również podstawą do dokonania wpisu do księgi wieczystej. Sąd wieczystoksięgowy zwolniony będzie wówczas z obowiązku badania czy dokument, dołączony do wniosku, zgodnie z wymogiem określonym w przepisie art. 626 (2) § 3 kpc., stanowi uzasadnioną podstawę wpisu. Inaczej jest w przypadku dołączenia do wniosku o wpis służebności przesyłu umowy o ustanowienie służebności przesyłu. Obowiązek badania treści dokumentu dołączonego do wniosku o wpis mieści w sobie również konieczność oceny, czy dokument ten stanowi uzasadnioną podstawę wpisu. W konsekwencji sąd jest obowiązany badać czynność materialną stanowiącą podstawę wpisu nie tylko pod względem formalnoprawnym, lecz także pod względem jej skuteczności materialnej. Powinien zbadać, czy czynność ta uzasadnia powstanie, zmianę lub wygaśnięcie prawa, które ma być wpisane do księgi wieczystej lub z niej wykreślone. Musi ocenić, czy prawo, które ma być wpisane, zostało ważnie ustanowione. Podstawę tej oceny stanowić mogą wyłącznie ustalenia dokonane na podstawie treści wniosku, treści dołączonych do niego dokumentów oraz treści księgi wieczystej[25].

[1] Już na gruncie prawa rzeczowego (dekret z dnia 11 października 1946 r. Dz. U. Nr 57, poz. 319 z późn. zm.) stosowano wykładnię rozszerzającą uzasadniając to względami społeczno-gospodarczymi. Przepis art. 33 prawa rzeczowego ograniczony był, podobnie jak przepis art.145 kc, do ustanowienia służebności drogi koniecznej. Sąd Najwyższy przyjął jednak, że względy społeczno-gospodarcze leżące u podstaw powyższego przepisu, które uzasadniają potrzebę korzystania z energii elektrycznej, usprawiedliwiają ocenę, że w drodze analogii do powyższego przepisu należy uznać za dopuszczalne ustanowienie przez Sąd odpowiedniej służebności gruntowej umożliwiającej doprowadzenie linii elektrycznej do nieruchomości, która nie jest przyłączona do sieci elektrycznej (tak w orzeczeniu z dnia 31.12.1962 r., OSPiKA 1964 r., poz. 91).

[2] Zwracano na to uwagę w orzecznictwie Sądu Najwyższego, pat. uchwały Sądu Najwyższego z dnia 3.06.1965 r., III CO 34/65, OSNCP 6-7/1966/, poz.109 i z dnia 30.08.1991 r., III CZP 73/9, OSNCP 4/1992/, poz.53).

[3] III CZP 79/02, w OSNC 11/ 2003/, poz.142.

[4] Tak Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 19.05.2004 r., III CK 496/02, niepubl. i z dnia 11.03.2005 r., II CK 489/04, niepubl., uchwale z dnia 11.05.2003 r., III CK 556/04, Monitor Prawniczy 13/ 2005, s. 621, postanowieniu z dnia 4.10.2006r., II CSK 119/06, Monitor Prawniczy 21/ 2006, s.1128 Wyroki niepublikowane cytowane za aprobującym wyrażone w nich poglądy postanowieniem Sądu Najwyższego z 22.07.2010r., I CSK 606/09, Lex 737248.

[5] Kodeks cywilny. Komentarz, pod redakcją Z.Resicha, op.cit., s.738.

[6] Tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7.10.2005 r., IV CSK 133/05, niepubl., cyt. za postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 22.07.2010r. ICSK 606/09, op.cit., które przyjęło pogląd zawarty w powołanym, wcześniejszym postanowieniu.

[7] Tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 12.06.1986 r., III CZP 28/86, w OSNCP 5-6/1987, poz. 74.

[8] Pat. postanowienie Sądu Najwyższego z 14.11.1996r, CKU 29/96, Lex 497769.

[9] Taki jest skutek odpowiedniego stosowania na podstawie przepisu art.13 § 2 kpc przepisu art.379 pkt 5 kpc.

[10] Tak w odniesieniu do nabycia przez zasiedzenie własności nieruchomości gruntowej przyjął Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13.09.1967, III CZP 60/67, w OSNCP 3/1967, poz.37. Późniejsze postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14.11.1996r., I CKU 29/96, op.cit., podtrzymało ten pogląd, który przez analogię można zostawać do postępowania o stwierdzenie zasiedzenia służebności przesyłu. W uchwale z dnia 18.12.1974 r., III CZP 88/74, w OSNCP 1/ 1976, poz. 4) Sąd Najwyższy uznał również, że samo niewezwanie zainteresowanego do udziału w sprawie nie uzasadnia dopuszczalności wznowienia postępowania na podstawie art. 524 § 2 k.p.c. W skardze o wznowienie powinien on wskazać, że został pozbawiony możności działania, oraz określić, na czym polega naruszenie jego prawa.

[11] Innym skutkiem odmowy zawarcia umowy jest brak umowy, o której mowa w art. 305 (1) k.c. Taki brak umowy oznacza również, że nieruchomość nie została umownie obciążona ograniczonym prawem rzeczowym na rzecz przedsiębiorstwa ze wszystkimi wynikającymi z tego prawa skutkami. Wprowadzenie do kodeksu cywilnego unormowań w zakresie służebności przesyłu, nie wyłącza co do zasady możliwości nieodpłatnego korzystania z cudzej nieruchomości przez przedsiębiorcę w zakresie odpowiadającym służebności przesyłu, na podstawie innej umowy z właścicielem tej nieruchomości, jeżeli taką wolę przejawiają obie strony. Umowa taka może być zawarta w ramach przysługującej na podstawie art. 353 (1) k.c. swobody umów, w sposób przewidziany w art. 60 k.c., także więc przez czynności faktyczne. Treść wynikającego z umowy stosunku zobowiązaniowego zbliżona jest do umowy użyczenia. Skoro bowiem można oddać w użyczenie całą nieruchomość, to tym bardziej można zezwolić na ograniczone z niej korzystanie. Taki sposób uregulowania podstaw korzystania przez przedsiębiorcę z cudzej nieruchomości powoduje jedynie, że nie przysługują mu szczególne uprawnienia związane z ustanowieniem ograniczonego prawa rzeczowego w postaci służebności przesyłu, tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17.03.2010r., I Aca 170/10, Lex 628180.

[12] Zasada swobody umów jest traktowana jako fundament całokształtu przepisów o zobowiązaniach. W zakresie stosunków zobowiązaniowych swoboda, w formie zgodnego co do treści i dobrowolnego, wolnego od wad oświadczenia woli, wyraża się również w tym, że strony mogą wybrać formę i kształtować treść stosunku zobowiązaniowego według własnego uznania. Determinowanie treści i formy stosunku zobowiązaniowego idzie bardzo daleko. Stronom wolno bowiem, w granicach przepisów prawa przedmiotowego, zarówno przyjąć określony typ umowy nazwanej jak i modyfikować treść przepisów regulujących takie umowy, o ile mają one charakter iuris dispositivi lub semi-dispositivi. Wolno im nawet zawrzeć umowę mieszana lub o cechach zupełnej nowości, której treść samodzielnie i całkowicie ukształtują[12]. W.Czachórski: Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 108-109.

[13] Oświadczenie zastępcze może przybrać postać albo wyroku sądu po przeprowadzeniu postępowania z powództwa zainteresowanego albo wynikać bezpośrednio z treści przepisu prawa. Przykładami pierwszej sytuacji są w prawie polskim ustanawiania służebność drogi koniecznej w trybie przepisu art.145 par.2 kc, tzw. służebności budynkowej uregulowanej w przepisie art.151 kc czy wreszcie służebności wynikającej ze zniesienia współwłasności (dział spadku, podział majątku wspólnego)[13]. Z kolei tzw. hipoteka przymusowa jest przykładem powstania stosunku prawnego ex lege, po spełnieniu przesłanek określonych w przepisie art.109 ust.1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece[13]. Oświadczenie zastępcze może również wynikać z decyzji administracyjnej, uregulowanej w przepisie art.120 ustawy o gospodarce nieruchomościami, P.Lewandowski: Niedobrowolne ograniczanie prawa własności a inwestycje przesyłowe, op.cit., s.39.

[14] W sytuacji braku zgody przedsiębiorstwo przesyłowe nie może również korzystać z możliwości określonej w przepisie art.189 kpc, który uprawnia powoda do żądania ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma interes prawny. Analogicznie należy ocenić możliwość powołania się na zasady współżycia społecznego, które zostały wskazane w treści art.353 ze znaczkiem 1 kc jako okoliczność ograniczającą zasadę swobody umów. Poza wszystkim, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, powołanie się na zasady współżycia społecznego nie może stanowić jedynej podstawy roszczenia.

[15] Na gruncie administracyjnoprawnym ustawa o gospodarce nieruchomościami posługuje się w przepisie art.124 ust.1 terminem „zgoda właściciela”. Brak takiej zgody, wyrażającej się niezawarciem stosownej umowy, jest jedną z przesłanek pozytywnych wydania decyzji przez starostę, umożliwiającej korzystanie z cudzej nieruchomości. WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 31.12.07r. (II SA/Go 579/09, Lex 357505) sformułował tezę, iż „niemożność uzyskania zgody właściciela oznacza stan, gdy nie odpowiadał on na zaproszenie do rokowań, sprzeciwił się wyrażeniu zgody albo też strony postawiły sobie takie warunki, że uznały je za niemożliwe do przyjęcia”. Na wykładni rozszerzającej terminu „zgoda właściciela” oparł się NSA w Warszawie w wyroku z dnia 9.02.00r. ( I SA 363/99, Lex 32127).

[16] Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30.05.2006r. ( IV CSK 66/06, Lex 369149) stwierdził, że „uchylaniem się od zawarcia umowy przyrzeczonej może być sama nieuzasadniona zwłoka zobowiązanego”. Również doktryna formułuje postulaty merytoryczne w odniesieniu do terminu „uchylanie”. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej należy rozumieć jako brak współdziałania (…), gdy druga strona oferuje swoje współdziałanie albo już współdziała, bądź w sytuacji, gdy obowiązek współdziałania wynika z treści umowy, przepisów prawa, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów, P.Sadowski: Odszkodowanie z art.390 § 1 kc (skutek słabszy z umowy przedwstępnej), (w:) PUG 2005/4/13.

[17] A.Gill, A.Nowak-Far: Korzystanie przez przedsiębiorstwa ciepłownicze z sieci i urządzeń przesyłu energii cieplnej usytuowanych na cudzych gruntach, Prawo Spółek 7-8/1999, teza 1, Lex 20262/1. Autorzy wyrażają również pogląd, iż tej służebności nie należy utożsamiać z instytucją noszącą taką sama nazwę, uregulowaną w księdze II kc, gdyż źródłem „służebności” publicznej (ustawowej) jest decyzja administracyjna, natomiast służebności w prawie prywatnym powstają wskutek czynności cywilnoprawnej lub na podstawie orzeczenia sądu powszechnego.

[18] Do tej grupy, z zastrzeżeniem deklaratywnego charakteru orzeczenia sądowego, należy również nabycie służebności w drodze zasiedzenia.

[19] Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14.10.2010r., III CZP 66/10,Lex 621345 uznał, że właściciel nieruchomości może złożyć wniosek o ustanowienie służebności przesyłu także wówczas, gdy jedyną przyczyną odmowy zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu jest spór co do wysokości wynagrodzenia. Sąd Najwyższy orzekał w tej sprawie na skutek zagadnienia prawnego przedstawionego przez sąd okręgowy,  czy użyte w art. 305 (2) § 2 k.c. sformułowanie „jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie przesyłu” dotyczy również sytuacji, w której do zawarcia takiej umowy nie doszło jedynie z uwagi na brak zgody przedsiębiorcy na żądane przez właściciela nieruchomości, na której znajdują się urządzenia przesyłowe wynagrodzenie?. Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały, a w opublikowanym uzasadnieniu wskazał, że sąd rejonowy błędnie oddalił wniosek o ustanowienie za wynagrodzeniem służebności przesyłu. Za błędne Sąd Najwyższy uznał stwierdzenie zawarte w postanowieniu sądu rejowego, że ustawodawca nie przewidział roszczenia właściciela nieruchomości, na której usytuowane są urządzenia przesyłowe przedsiębiorcy, o ustanowienie służebności przesyłu w sytuacji określonej w art. 305 (2) § 2 k.c. Przepis ten umożliwia właścicielowi nieruchomości jedynie roszczenie wobec przedsiębiorcy o wynagrodzenie za ustanowienie służebności. Natomiast w przypadku, gdy przedsiębiorca nie chce ustanowienia na swoją rzecz służebności przesyłu, to nie można mu przyznać tego uprawnienia bez jego woli. Właścicielowi nieruchomości w takiej sytuacji przysługują roszczenia mające na celu ochronę własności. Ponadto sąd rejonowy uznał, iż nie zostały spełnione przesłanki uregulowane w art. 305 (2) § 2 k.c., skoro przedsiębiorca infrastrukturalny wyraził zgodę na ustanowienie służebności. Istnieje więc możliwość ustanowienia służebności przesyłu w drodze umowy, a jedyną sporną kwestią pozostaje wyłącznie wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności. Przy rozpoznawaniu apelacji od wyżej wskazanego postanowienia Sąd Okręgowy powziął poważne wątpliwości sprowadzające się do przedstawionego zagadnienia prawnego. Sąd Najwyższy  wskazał, że podjęcie uchwały przez Sąd Najwyższy może nastąpić, jeżeli wyjaśnienie zagadnienia prawnego jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, a istniejące wątpliwości prawne mają charakter poważny (art. 390 § 1 k.p.c.), co oznacza, że istnieją zasadnicze trudności w ich wyjaśnieniu przy wykorzystaniu podstawowych metod wykładni (por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 13.05.1999r., III CZP 8/99, z dnia 30.05.2003 r., III CZP 30/03 oraz z dnia 29 listopada 2005 r., III CZP 31/07, niepublikowane.). Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Wątpliwość przedstawiona w zagadnieniu prawnym sprowadza się do pytania, czy właścicielowi nieruchomości przysługuje roszczenie o ustanowienie służebności przesyłu w okolicznościach wskazanych w art. 305 (2) § 2 k.c., gdy przedsiębiorca odmawia zawarcia takiej umowy i czy dotyczy to również sytuacji, gdy jedyną przyczyną braku zawarcia stosownej umowy jest spór co do wysokości wynagrodzenia. Wyjaśnienie tej wątpliwość wynika wprost z art. 305 (2) § 2 k.c., który stanowi, że jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 k.c., właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu. Uprawnienie właściciela nieruchomości jest korelatem uprawnienia przedsiębiorcy (art. 305 (2) § 1 k.c.). Z wnioskiem o ustanowienie służebności może zatem wystąpić zarówno przedsiębiorca (gdy właściciel odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności), jak i właściciel nieruchomości (w razie odmowy przedsiębiorcy). Ustanowienie służebności przesyłu winno nastąpić przede wszystkim w drodze umowy – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie występuje problem relacji art. 305 (2) k.c. i art. 124 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651) – jeżeli jednak do jej zawarcia nie doszło, może to nastąpić na mocy orzeczenia sądowego. W art. 305 (2) § 2 k.c. określono, że właściciel może „żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności przesyłu”. Wynika z tego, że nie może wystąpić o zasądzenie wynagrodzenia bez jednoczesnego ustanowienia służebności. Biorąc zaś pod uwagę, że ustanowienia służebności przesyłu (podobnie jak innych służebności) następuje w postępowaniu nieprocesowym (art. 626 § 3 k.p.c.), żądanie o jakim mowa w art. 305 (2) § 2 k.p.c. przybiera postać wniosku i rozpoznawane jest zgodnie z regułami tego postępowania. Właściciel nieruchomości może złożyć wniosek także wówczas, gdy jedyną przyczyną odmowy zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu jest spór co do wysokości wynagrodzenia. Z konkluzjami Sądu Najwyższego należy się zgodzić, poza ostatnią dotyczące kwestii wynagrodzenia. Stanowisko odrębne przedstawiono w rozdziale I pkt 3, ss.43-44.

[20] Kwerenda wśród publikowanych orzeczeń sądowych do końca 2012r. nie wskazała orzeczenia odmawiającego ustanowienia służebności przesyłu. Natomiast przesłanką odrzucenia wniosku o ustanowienie przez sąd służebności przesyłu może być uznanie przez sąd, iż nie doszło do odmowa zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu.

[21] Przed wprowadzeniem służebności przesyłu w orzecznictwie przyjmowano pogląd, że potrzeby społeczno-gospodarcze nieruchomości wchodzącej w skład przedsiębiorstwa energetycznego są tożsame z potrzebami tego przedsiębiorstwa, którego przedmiotem działalności jest dostarczanie energii elektrycznej do innych miejsc. Przesłanka z art. 285 § 2 k.c. może być spełniona także wówczas, gdy służebność przesyłu ułatwia funkcjonowanie przedsiębiorstwa przesyłowego, zwiększając użyteczność należącej do niego nieruchomości, wyrok Sądu Najwyższego z 22.07.2010r., ICSK 606/09, op.cit.

[22] Przed ustawowym uregulowaniem służebności przesyłu Sąd Najwyższy wskazał, że ustanowiona na rzecz przedsiębiorstwa (w znaczeniu podmiotowym) lub nabyta przez przedsiębiorstwo w drodze zasiedzenia służebność gruntowa, rozumiana jako prawo korzystania z nieruchomości obciążonej w zakresie związanym z działaniem tego przedsiębiorstwa (art. 285 k.c.), odpowiada funkcji i treści nowo kreowanej służebności przesyłu. Tak jak dla ustanowienia na rzecz przedsiębiorcy lub nabycia przez przedsiębiorcę w drodze zasiedzenia służebności przesyłu, tak i dla ustanowienia na rzecz przedsiębiorstwa lub nabycia przez przedsiębiorstwo w drodze zasiedzenia służebności gruntowej odpowiadającej treści służebności przesyłu, bezprzedmiotowe jest oznaczenie „nieruchomości władnącej”, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7.10.2008 r., III CZP 89/09, w Biuletyn Sądu Najwyższego 10/2008, poz.7

[23] III CZP 32/66 w OSN 12/1968, poz.199, pat. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.09.2002r., II CKN 930/00, w J.Kuźmicka-Sulikowska: Problematyka umowy przedwstępnej zobowiązującej do zawarcia kolejnej umowy przedwstępnej, Radca Prawny.Dodatek Naukowy 130/2012, s.7d.

[24] E.Gniewek: Z problematyki prawnej umów przedwstępnych, Nowe Prawo 7-8/1970, s.1049, J.Kuźmicka-Sulikowska: Problematyka umowy przedwstępnej…, op.cit., s.7d.

[25] Postanowienie Sądu Najwyższego z 20.10.2011r., III CSK 322/10, Lex 1129124.