1. Prace nad nowelizacją przepisów o służebności przesyłu                         Przepisy regulujące służebności zawarte w Dziale III Tytułu III Księgi II Kodeksu cywilnego do roku 2008 nie były zmieniane od wejścia w życie Kodeksu cywilnego. Ustawa z dnia 30.05.2008r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny i niektórych innych ustaw[1] wprowadziła zatem pierwszą od czterdziestu trzech lat nowelizację tych przepisów prawnych, statuując nowe, ograniczone prawo rzeczowe pod nazwą służebność przesyłu[2].  Już w roku 2010 podjęto ponownie prace nad nowelizacją kodeksu cywilnego, obejmującą również zmianę przepisów art.305 (1) do 305 (4) regulujących służebność przesyłu. Ponownie odbywa się to pod egidą Ministerstwa Sprawiedliwości w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości opublikowało[3] projekt ustawy zmieniającej kodeks cywilny, oznaczony datą 12.01.2010r.,. Zmiany mają dotyczyć przepisów art.49, art. 241 i 285 oraz 305 ze znaczkiem 1, 2 i 3 kc. Nowelizowane mają zatem być przepisy zmienione lub wprowadzone ponad dwa lata temu ustawą z dnia 30.05.2008r. Ten projekt nie został zgłoszony do laski marszałkowskiej. Ministerstwo Sprawiedliwości opublikowało natomiast kolejny projekt, sygnowany datą 6.10.2010r.[4]. Jest w zasadzie powtórzeniem projektu styczniowego z kilkoma zmianami dotyczącymi służebności przesyłu. Projekt został skierowany do Sejmu 12.11.2010r., gdzie na posiedzeniu nr 80 w dniu 15.12.2010r. odbyło się I czytanie, po czym projekt skierowano do Komisji Nadzwyczajnej do spraw Zmian w Kodyfikacjach[5].                  2. Służebność przesyłu na użytkowaniu wieczystym                          Proponowana w projekcie październikowym zmiana nie obejmuje zmiany przepisu art.241 kc, który w pierwotnej propozycji miał być uzupełniony o nowy par.2 o następującej treści: „§ 2. Służebność drogi koniecznej, służebność przesyłu oraz służebność ustanowiona w związku z przekroczeniem granicy przy wznoszeniu budowli lub innego urządzenia pozostają w mocy.” Ta propozycja mogła być oceniana krytycznie, ponieważ zmieniałaby zasadniczo dotychczasową sytuację właściciela nieruchomości gruntowej, opierającej się na formule wygaśnięcia, wraz z wygaśnięciem użytkowania wieczystego, obciążeń na nim ustanowionych. Pod rządami obecnie obowiązującego kodeksu cywilnego uprawnienia użytkownika wieczystego do ustanawiania na tym prawie ograniczonych praw rzeczowych  wywodzono na podstawie wnioskowania a maiori ad minus (z większego na mniejsze) z przepisu art.233 kc. Skoro użytkownik wieczysty może rozporządzić prawem, to może również ustanowić ograniczone prawa rzeczowe, ale wyłącznie na prawie mu przysługującym, a nie na nieruchomości jako przedmiocie materialnym, i żądać stosownego wynagrodzenia. Nie jest w takiej sytuacji wymagana zgoda właściciela. Oba projekty ministerialne zmian kodeksu cywilnego petryfikują rezultat wnioskowania prawniczego i wprowadzają jako nowy przepis art.285¹ o następującej treści § 1. Służebność gruntową może ustanowić użytkownik wieczysty; obciąża ona prawo użytkowania wieczystego. § 2. Służebność gruntowa może być ustanowiona na rzecz użytkownika wieczystego.” Takie uprawnienie użytkownika wieczystego wyłącza, w okresie obowiązywania umowy o ustanowienie prawa użytkowania wieczystego, uprawnienie właściciela do ustanawiania służebności na nieruchomości. Uprawnienie użytkownika wieczystego do ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego nie narusza praw właściciela, które są de lege lata chronione przepisem art.241 kc, przewidującym wygaśnięcie obciążeń wraz ze skutkującym powrotem nieruchomości do właściciela wygaśnięciem prawa użytkowania wieczystego. Do właściciela nieruchomość wraca bez jakichkolwiek obciążeń. Do tego czasu właściciel nie może ustanowić służebności na swojej nieruchomości, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia bezwzględnego obowiązującego przepisu art.233 kc[6] i taka czynności ex lege byłaby nieważna. Przepis art.241 kc wywołuje zatem skutek niekorzystny dla uprawnionego ze służebności przesyłu przedsiębiorcy przesyłowego, ponieważ jego prawo również wygasa z chwila wygaśnięcia użytkowania wieczystego. Znaczenie długotrwałości stosunku prawnego umożliwiającego korzystanie z cudzej nieruchomości dla przedsiębiorcy inwestującego w urządzenia przesyłowe nie wymaga uzasadnienia.  Projekt zmian w kodeksie cywilnym z 12.01.2010r. zawiera cytowany już zapis art.241 par.2 skutkujący tym, że właściciel nieruchomości otrzymywałby po wygaśnięciu prawa użytkowania wieczystego, niezależnie od przyczyny tego wygaśnięcia, nieruchomość obciążoną nazwanymi w ustawie w oparciu o zasadę numerus clausus ograniczonymi prawami rzeczowymi, ustanowionymi bez jego zgody przez użytkownika wieczystego. W projekcie brak jest zapisów o zgodzie właściciela nieruchomości na ustanowienie wymienionych służebności przez użytkownika wieczystego. Ochroną właściciela w tym zakresie byłyby zatem stosowne zapisy umowy o oddanie gruntu Skarbu Państwa lub gminnego w użytkowanie wieczyste, wyłączające uprawnienie do obciążania użytkowania wieczystego ograniczonymi prawami rzeczowymi. Dla przedsiębiorstw przesyłowych wprowadzenie projektowanego przepisu byłoby korzystne, zapewniając trwałość służebności przesyłu również w przypadku wygaśnięcia użytkowania wieczystego. Takie rozwiązanie dotyka wyłącznie Skarb Państwa i gminy, można zatem założyć, że ustawodawca postępuje zgodnie z ulpianowską zasadą volenti not fit iniuria. Proponowana nowelizacja art.241 kc w części dotyczącej konfuzji wymagałaby ustalenia relacji do przepisu art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który przewiduje. Wobec braku sprzeczności między obu przepisami nie można zastosować temporalnej reguły kolizyjnej. Trudno jest także stwierdzić, czy zakres normowania w projektowanym przepisie art.241 par.2 jest szerszy od zakresu normowania przepisu art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Proponowany przepis obejmowałby wszystkie przypadki wygaśnięcia, ale tylko w odniesieniu do trzech nazwanych praw rzeczowych ograniczonych, natomiast przepis ustawy o gospodarce nieruchomościami obejmuje tylko konfuzję w wyniku sprzedaży użytkownikowi wieczystemu własności nieruchomości obciążonej tym prawem, ale za to odnosi się do wszystkich praw rzeczowych ograniczonych- służebność przesyłu mieści w dyspozycjach norm z jednego i drugiego przepisu (aby jednak zastosować merytoryczną regułę kolizyjną projektowana norma kodeksowa, jako norma później uchwalona, musiałaby mieć charakter lex specialis (z węższym zakresem normowania) wobec normy z ustawy o gospodarce nieruchomościami).Tak więc tak długo, jak długo będzie obowiązywał przepis art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, to w przypadku konfuzji w wyniku sprzedaży nieruchomości użytkownikowi wieczystemu służebność przesyłu pozostanie w mocy na podstawie tego przepisu. Stosowanie również znowelizowanego przepisu art.241 par.2 byłoby wyłączone. Gdyby ponowna nowelizacja kodeksu cywilnego miała opierać się na projekcie z 12.01.2010r. koniecznym byłoby uchylenie przepisu ustawy o gospodarce nieruchomościami, tak aby kwestie cywilnoprawne były uregulowane w bardziej dla nich stosownym miejscu tj. w kc (nie można wykluczyć uchylenia mocy obowiązującej przepisu ustawy o gospodarce nieruchomościami w wyniku desuetudo iuris). W przypadku służebności przesyłu można byłoby mówić wręcz o superfluum, ponieważ zarówno proponowany w projekcie z 12.01.2010r. przepis kodeksowy jak i obowiązujący przepis art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami zapewniają ten sam skutek (utrzymanie w mocy służebności przesyłu) w przypadku wygaśnięcia użytkowania w razie konfuzji wynikającej ze sprzedaży nieruchomości użytkownikowi wieczystemu. Pominięcie w nowym projekcie nowej treści art.241 par.2 oznacza rezygnację ze zmian w zakresie wygaśnięcia służebności przesyłu i powrót do stanu obowiązującego obecnie z wiodącą w tym zakresie rolą przepisu art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami.                                                                         3. Zwiększenie użyteczności przedsiębiorstwa                                    Inny problem wynika z proponowanego w obu projektach zapisu nowego art.305 (1) par.2 o treści jak następuje: „Służebność przesyłu może mieć jedynie na celu zwiększenie użyteczności przedsiębiorstwa lub jego części”. Ten zapis budzi z kolei wątpliwości wynikające z zastosowania wykładni historycznej. Pod rządami obecnie obowiązujących przepisów  art.305 (1) kc w związku z zart.305 (3) par.1 kc można było zasadnie, w oparciu o wykładnię językową, przyjąć, że w odniesieniu do beneficjanta służebności przesyłu nie stosuje się konstrukcji „nieruchomości władnącej” (praedium dominant), właściwej dla służebności gruntowej. Tym samym nie znajdują zastosowanie przepisy art.285 par.2 kc, wprowadzające zwiększenie użyteczności nieruchomości władnącej jako konstytutywny cel służebności gruntowej. Dla potrzeb służebności przesyłu, w miejsce konstrukcji „nieruchomości władnącej”, ustawodawca wprowadził konstrukcje wiążącą służebność z przedsiębiorcą i przedsiębiorstwem przesyłowym. Sformułowanie tej ostatniej konstrukcji w proponowanym przepisie prawnym stanowi petryfikację dotychczasowych ustaleń orzecznictwa na gruncie przepisu art.145 kc o drodze koniecznej i art.285 kc o służebności gruntowej, utrwalonych  przed wprowadzeniem służebności przesyłu do polskiego porządku prawnego[7]. W przypadku służebności drogi koniecznej Sąd Najwyższy jeszcze pod rządami przedkodeksowego prawa rzeczowego, a potem bezpośrednio po wejściu w życie Kodeksu cywilnego przyjął w drodze analogii, że przepisy kodeksowe mogą uzasadniać ustanowienie także służebności polegającej na przeprowadzeniu sieci elektrycznej lub wodociągowej[8], a także gazowej, kanalizacyjnej, telekomunikacyjnej. Co do służebności gruntowej z art.285 kc, Sąd Najwyższy dopuścił możliwość umownego ustanowienia służebności gruntowej na rzecz przedsiębiorstwa energetycznego, podnosząc, że nie stoi temu na przeszkodzie fakt, iż nieruchomość wchodzi w skład przedsiębiorstwa[9]. Tym samym uznał, że w zakresie celu ustanowienia służebności zwiększenie użyteczności przedsiębiorstwa jest tożsame z zwiększeniem użyteczności nieruchomości władnącej i zgodne z dyspozycją zawartą w przepisie art.285 par.2 kc. Tak sformułowana teza Sądu Najwyższego prowadzi to do powstania kwestii czy rezultaty obu wykładni można stosować łącznie do służebności drogowej. To z kolei jest istotne w kontekście możliwości skutecznego ustanowienia służebności drogowej w sytuacji, gdy nieruchomości nie są nieruchomościami sąsiednimi. Znacząca jest również w kontekście ustaleń doktrynalnych ewolucja poglądów wyrażanych w orzecznictwie w tym zakresie. Ignatowicz uznaje, że droga objęta służebnością drogi koniecznej może przebiegać bądź przez jedną, bądź nawet przez kilka nieruchomości, zależnie od tego, ile posiadłości oddziela nieruchomość żądającego od drogi publicznej lub od jego zabudowań[10]. Nie można zatem ustanowić służebności drogowej dla nieruchomości, która nie sąsiaduje bezpośrednio z tą, która ma być służebnością obciążona, chyba że służebnością zostanie też obciążona nieruchomość bezpośrednio sąsiadująca z tą, która ma być obciążona[11]. Takie stanowisko przyjmował również Sąd Najwyższy[12]. Jednak w orzeczeniu z 20.11.1981r.[13] Sąd Najwyższy szerzej interpretuje pojęcie „grunt sąsiedni”. Gruntami sąsiednimi w rozumieniu przepisu art.145 par.1 kc są nie tylko grunty pozostające w fizycznej styczności z nieruchomością, na potrzeby której służebność drogi koniecznej zostaje ustanowiona, lecz także grunty tak pod względem tej nieruchomości usytuowane, że zachodzi gospodarcza konieczność przeprowadzenia przez nie dojazdu do drogi publicznej lub do budynków gospodarczych. Analogiczna wykładnia nadaje się do zastosowania wobec niedrogowych przedmiotów służebności gruntowej, co znalazło potwierdzenie w nowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 2008r.[14] stwierdził, że jeszcze przed uregulowaniem w kodeksie cywilnym służebności przesyłu istniała możliwość ustanowienia służebności gruntowej bez wskazywania nieruchomości władnącej. Można zatem zasadnie przyjąć, iż orzecznictwo jeszcze sprzed 2008 sformułowało konstrukcję prawną, umożliwiającą odejście od konstrukcji „nieruchomości władnącej” w kierunku konstrukcji przedsiębiorstwa jako beneficjenta służebności gruntowej.                   4. Petryfikacja ustaleń orzecznictwa i doktryny                        Petryfikacja ustaleń orzecznictwa skutkuje każdorazowo historycznym pytaniem, czy wcześniejsza wykładnia sądowa była nieprawidłowa? Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie ustawowe można uznać postawione pytanie za nieaktualne, pomijając okoliczność, że w odpowiedzi można stwierdzić, iż w stanie prawnym przed nowelizacją egzegeza wymagała zastosowania  wykładni ponadjęzykowej[15], natomiast de lege lata wystarczy wykładnia językowa, aby sformułować treść normy prawnej. Natomiast co do proponowanych zmian można wyrazić pogląd doktrynalny, że nie są one konieczne. Nawet jeśli zostaną przyjęte przez parlament, nie spowoduje to istotnej zmiany istniejącej sytuacji prawnej przedsiębiorstw przesyłowych. Petryfikacja jako forma techniki legislacyjnej niekoniecznie musi być oceniana krytycznie. Powinna być jednak stosowane konsekwentnie, przynajmniej w ramach jednego aktu prawnego. Nie można nie zauważyć, że projekty nie wprowadzają już zmiany w treści przepisu art.305 (2), która expressis verbis uprawniałaby użytkownika wieczystego, obok właściciela nieruchomości obciążonej, do odmowy ustanowienia służebności przesyłu. Przyjmując, że ustawodawca świadomie wybrał petryfikację rezultatów wykładni przepisów obowiązujących jako podstawę prawotwórstwa w zakresie służebności przesyłu, to wówczas pominięcie rezultatów wykładni przepisu art.305 (2) kc każe się zastanowić, co racjonalny ustawodawca miał na myśli. De lege lata treść przepisu art.305 (2) par.1 kc można interpretować w kontekście podmiotowym w ten sposób, że, jeśli odmowa właściciela umożliwia wystąpienie z żądanie niedobrowolnego ustanowienia służebności przesyłu służebność, to przedmiotem niedobrowolnego ustanowienia służebności przesyłu może być tylko nieruchomość objęta prawem własności. Natomiast nieruchomość oddana w użytkowanie wieczyste jest o tyle w innej sytuacji prawnej, że ustanowienie służebności przesyłu może dotyczyć tylko prawa użytkowania wieczystego i dojść do skutku tylko na drodze zgodnych oświadczeń woli użytkownika wieczystego i przedsiębiorcy przesyłowego (tryb dobrowolny) z wyłączeniem możliwości ustanowienia służebności przesyłu na drodze sądowej (tryb niedobrowolny). Z kolei z przepisu art.305 (2) par.2 kc wynika, że tylko właściciel nieruchomości może żądać ustanowienia służebności w sytuacji odmowy przedsiębiorcy zawarcia umowy ustanawiającej służebność przesyłu. Obie normy skonstruowane są przy zastosowaniu wykładni językowej i przy pominięciu dorobku doktryny i orzecznictwa w zakresie ustalania uprawnień użytkownika wieczystego do ustanawiania służebności gruntowych i drogi koniecznej. Można stwierdzić, że brak wyraźnego zapisu w przepisie art.305 (2) kc, przesądzającego o uprawnieniu użytkownika wieczystego w zakresie służebności przesyłu wynika z ukształtowanej praktyki ustawodawczej, preferującej ustalenia wykładni wyższego rzędu nad ustaleniami wykładni językowej, czego dowodzi literatura i bogate orzecznictwo dotyczące przepisów art.art. 145 kc i 285 kc. To skłania do zweryfikowania ustaleń językowych wykładnią wyższego rzędu również w odniesieniu do przepisu art.305 (2) kc. Argumentem za weryfikacją ustaleń  wykładni językowej jest również językowa reguła interpretacyjna, zgodnie z którą, zwrotom interpretowanym nie należy przypisywać znaczenia specjalnego mającego walor jedynie dla części systemu prawa, jeżeli jednak ustali się takie specjalne znaczenie na gruncie określonej gałęzi prawa (bądź aktu normatywnego), to wówczas należy nim się posługiwać bez względu na to, jakie znaczenie ma ten zwrot w systemie prawnym jako całości[16]. Biorąc pod uwagę oba powody, należy dojść do wniosku, że pojęcie „właściciel”, użyte w przepisie art.305 (2) kc obejmuje implicite również użytkownika wieczystego na zasadzie alternatywy rozłącznej. Natomiast pierwszeństwo użytkownika wieczystego przed właścicielem wynika z skuteczności erga omnes użytkowania wieczystego, funkcjonującej w czasie obowiązywania umowy ustanawiającej użytkowanie wieczyste, z zastrzeżeniem, że sama umowa ustanawiająca użytkowanie wieczyste nie zawiera szczególnej regulacji wyłączającej uprawnienie użytkownika wieczystego do obciążania nieruchomości ograniczonymi prawami rzeczowymi. Dodatkowym argumentem jest wynik wykładni derywacyjnej.  Wykładnia pojęcia „właściciel” odwołuje się do konstrukcji racjonalnego ustawodawcy i przyjmuje, że ratio legis zmian ustawowych było uprzywilejowanie przedsiębiorcy przesyłowego w imię interesu publicznego. Przyjęcie tylko wyniku wykładni językowej i pominięcie reguł funkcjonalnych byłoby sprzeczne z tak rozumianym ratio legis. W efekcie doszłoby do naruszenia założeń aksjologicznych o prawodawcy (w tym przypadku w zakresie ratio legis zmian ustawowych). Aby temu zaradzić, należało dać pierwszeństwo rezultatowi uzyskanemu przy zastosowaniu reguł funkcjonalnych[17]. W tej akurat kwestii ustawodawca powinien się  rozważyć zastąpienie w obu paragrafach art.305 (2) kc słowa „właściciel” zwrotem „właściciel albo użytkownik wieczysty z pierwszeństwem przed właścicielem”.  Żaden z projektów nie zawiera w tym zakresie żadnych zmian. Analogiczny problem rodzi zapis art.305 (1) definiujący wyłączny podmiot, na rzecz którego służebność przesyłu może być ustanowiona.  Zapis ustawowy wskazuje na przedsiębiorcę, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art.49 par.1 kc. Kwalifikowany charakter uprawnionego do wystąpienia o ustanowienia służebności, czy w trybie dobrowolnym czy w trybie niedobrowolnym, został uregulowany jako konstrukcja wielostopniowa[18]. U jej podstaw ustawodawca umieścił przedsiębiorcę w rozumieniu art.43 (1)  kc, a więc osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną, o której mowa w art.33 (1) par.1 kc, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Następnym szczeblem jest relacja prawna do urządzeń, o których mowa w art.49 par.1 kc. W odniesieniu do istniejących urządzeń przedsiębiorca musi być ich właścicielem. W odniesieniu do przyszłych instalacji, a wiec nieistniejących w dacie ustanawiania służebności przesyłu, ustawodawca nie formułuje takiego wymogu, można zatem zasadnie przyjąć, że dopuszczalne są inne formy prawne władztwa nad rzeczą, zarówno rzeczowe jak zobowiązaniowe. Przyczyna takiego zróżnicowania nie jest znana, natomiast jego konsekwencje można łatwo wskazać. Przedsiębiorca, który dzierżawi istniejące urządzenie przesyłowe nie może ustanowić służebności przesyłu. Ten sam przedsiębiorca, który zamierza wybudować, niekoniecznie jako właściciel, ale np. zlecając wybudowanie instalacji innemu podmiotowi i następnie dzierżawiąc lub leasingując urządzenie przesyłowe, jest uprawniony do ustanowienia służebności przesyłu. W tym konkretnym przypadku, nie jest możliwe zastosowanie wnioskowania prawniczego „z większego na mniejsze”, ponieważ uprawniony jest właściciel – ma większe uprawnienia do rzeczy-, zatem dzierżawca-ma mniejsze uprawnienia do rzeczy- nie może być uprawniony, dlatego że uprawniony jest właściciel. Takie wnioskowanie byłoby dopuszczalne, gdyby regulacja była odwrotna tzn. uprawnionym do ustanowienia byłby dzierżawca, to tym bardziej właściciel mógłby ustanowić służebność przesyłu. Ostatnim szczeblem konstrukcji kwalifikowanego charakteru podmiotowego służebności przesyłu jest samo urządzenie, o którym mowa w art.49 par.1 kc[19], traktowane jako obligatoryjny przedmiot prawa przysługującego przedsiębiorcy. Treść przepisu art.49 kc petryfikuje stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku 7.11.2006r.[20] w kwestii nabycia własności urządzeń z art.49 par.1 kc. W dodanym par.2 art.49 kc przewiduje się roszczenie po stronie właściciela nieruchomości o nabycie własności urządzenia przez przedsiębiorstwo  i roszczenie o zbycie własności urządzenia po stronie przedsiębiorcy. Można zasadnie uznać, że samo połączenie z siecią nie jest wystarczającą przesłanką do przejścia prawa własności na przedsiębiorcę, będącego właścicielem sieci. Treść nowego przepisu nie pozostawia również wątpliwości co do tego, że własność urządzenia również po przyłączeniu przysługuje osobie, która poniosła koszt ich wybudowania. Uwzględniając wymóg, że w odniesieniu do istniejących urządzeń przedsiębiorca musi być ich właścicielem, można sformułować wniosek dotyczący ustanowienia służebności przesyłu w kontekście istniejących przyłączy. Przedsiębiorca nie może występować o ustanowienie służebności przesyłu, jeśli nie nabędzie w drodze czynności prawnej lub na podstawie orzeczenia sądowego własności przyłącza. Co do przyszłych urządzeń (verba legis:„zamierza wybudować”) ustawa nie łączy własności urządzeń przesyłowych (również przyłączy) z uprawnieniem do ustanowienia służebności przesyłu, dopuszczając, obok własności, umowne określenie statusu prawnego nowopowstających przyłączy. Najnowsza doktryna prawa rzeczowego[21], opierając się na konstrukcji celu służebności przesyłu, uznaje, że „wbrew sugestii płynącej z brzmienia art.305 (1) kc należy, jak się wydaje, przyjąć (…), że ustanowienie służebności przesyłu możliwe jest również na rzecz takiego przedsiębiorcy, który dysponuje innym niż własność tytułem prawnym do urządzeń przyłączonych do jego sieci”. Taki punkt widzenia, słuszny w kontekście interesów przedsiębiorstwa przesyłowego i właściciela czy użytkownika wieczystego nieruchomości gruntowej, dopuszcza umowne ustanowienie służebności przesyłu zanim zostaną wybudowane urządzenia przesyłowe lub już po ich wybudowaniu urządzeń i uzyskaniu przez przedsiębiorcę ich własności lub innego prawa. Brak jest niewątpliwie uzasadnienia dla takiego punktu widzenia na gruncie językowej wykładni klaryfikacyjnej. Jeśli potraktować ten punkt widzenia jako rezultat wykładni wyższego rzędu, to należy stwierdzić, iż jego uzyskanie jest możliwe tylko przez zastosowanie wykładni derywacyjnej i ustalenie treści reguł funkcjonalnych, identyfikowalnych z racjonalnym ustawodawcą, analogicznie jak w przypadku wykładni terminu „właściciel” z przepisu art. 305 (2) kc. W tym przypadku wykładnia derywacyjna pozwoliła objąć terminem ustawowym również użytkownika wieczystego bez narażania się na zarzut wykładania przepisu contra legem lub in freudem legis et honestatis.                    5. Kolizja interesów             Obok problemów z zakresu techniki legislacyjnej przy nowelizacji przepisów o służebności przesyłu występuje również problem, jak określić ratio legis ustawy nowelizującej.   Konieczność uwzględniania potrzeb inwestorów infrastrukturalnych przy formułowaniu przepisów prawnych wynika ze szczególnego znaczenia inwestycji infrastrukturalnych dla prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa. Najbardziej uzasadniony interes publiczny nie zawsze znajduje akceptację indywidualnego właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości. Wymogi technologiczne konstrukcji infrastrukturalnych skutkują specyficznymi potrzebami w zakresie korzystania z cudzych nieruchomości. Infrastruktura przesyłowa ma charakter linearny, zatem potrzebne są długie i wąskie nieruchomości gruntowe wykorzystywane do posadowienia sieci przesyłowych. Nie ma zatem uzasadnienia technicznego dla nabywania przez przedsiębiorstwa przesyłowe całych nieruchomości, skora potrzebna jest tylko części nieruchomości. Racje ekonomiczne natomiast przemawiają wręcz przeciwko obciążaniu inwestycji infrastrukturalnych kosztami nabywania w całości tych nieruchomości, które znajdują się na trasie przebiegu instalacji przesyłowej. Nowelizacja Kodeksu Cywilnego wprowadzająca służebność przesyłu miała na celu usprawnienie  realizacji interesu publicznego, polegającego na wykonywaniu zadań z zakresu bezpieczeństwa państwa oraz zaspokajaniu zbiorowych potrzeb w zakresie dostaw mediów energetycznych, wody i odprowadzania ścieków przez przedsiębiorstwa korzystające z infrastruktury przesyłowej obejmującej rurociągi, gazociągi, linie energetyczne i wodociągi a także zbiorowe systemy kanalizacyjne i odprowadzania ścieków. Konstytucja w przepisie art.76 nałożyła na władze publiczne obowiązek ochrony m.in. konsumentów przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu. Z normy konstytucyjnej wynika zatem obowiązek państwa przynajmniej zapewnienia bezpieczeństwa obywatelom w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb energetycznych, kanalizacyjnych i odprowadzania ścieków. Ten obowiązek został przeniesiony na podmioty prawa prywatnego, które z tego tytułu mogą czerpać korzyści, ale są również zobowiązane do ponoszenia kosztów w imię interesu publicznego poprzez rozbudowę i konserwację sieci przesyłowych. Prawo energetyczne[22] umożliwia odstąpienie od obowiązku budowy przyłączy[23] tylko w przypadku kumulatywnego braku warunków technicznych i ekonomicznych dla takiej inwestycji[24]. Jednocześnie przedsiębiorstwa przesyłowe, budujące lub eksploatujące infrastrukturę przesyłową, są obciążone skutkami zasady dostępu osób trzecich (zasada TPA), zobowiązującej do udostępniania przez operatorów sieciowych własnych sieci przesyłowych innym podmiotom wyrażającym zamiar ich wykorzystania[25]. Pojawią się zatem kolizję interesu publicznego (zapewnienie dostaw prąd, gazu, wody, ropy naftowej w skali masowej)  i indywidualnego (wykonywanie triady uprawnień właścicielskich do nieruchomości z wyłączeniem innych osób). Kolizje indywidualnego interesu właściciela nieruchomości i interesu publicznego mogą być rozstrzygnięte na płaszczyźnie cywilnoprawnej lub administracyjnoprawnej z zastosowaniem właściwej dla każdej z nich metody regulacji, koordynacyjnej lub subordynacyjnej. De lege lata najbardziej administracyjna instytucja tj. wywłaszczenie nie nadaje się do wykorzystania dla celów pozyskiwania gruntów przez przedsiębiorstwa przesyłowe, które są podmiotami prawa prywatnego, nawet jeśli ich właścicielem jest Skarb Państwa. Obecnie obowiązujące przepisy art.112 i 113 ustawy o gospodarce nieruchomościami[26] dopuszczają możliwość wywłaszczenia tylko na rzecz Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego i tylko nieruchomości, która w planach miejscowych  przewidziana jest na cele publiczne albo dla której wydana została decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wykorzystanie instytucji wywłaszczenia wymagałoby zatem swoistego „pośrednictwa” Skarbu Państwa bądź jednostki samorządu terytorialnego i każdorazowego postępowania w przedmiocie przeznaczenia nieruchomości w planach miejscowych, co prowadziłoby do administratywizacji procesów pozyskiwania gruntów pod inwestycje przesyłowe. Z kolei instytucja z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami (ograniczenie prawa własności w drodze decyzji administracyjnej starosty[27]) jest przydatna dla uzyskiwania uprawnień do korzystania z cudzej nieruchomości w odniesieniu do planowanych inwestycji przesyłowych. W przeciwieństwie do służebności, nie może stanowić podstawy dla sanacji stanów faktycznych opartych na posiadaniu nieruchomości w związku z eksploatacja istniejących instalacji przesyłowych. Z istoty zezwolenia z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami wynika, że może być ono wydane przed rozpoczęciem na danej ściśle określonej nieruchomości konkretnego procesu inwestycyjnego. Wydanie decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości przez właściciela, przez wydanie zezwolenia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami już po rozpoczęciu robot budowlanych, a tym bardziej po ich zakończeniu, jest bowiem niedopuszczalne.[28]  Z orzecznictwa Sądu Najwyższego można wyprowadzić tezę, iż relacje prawne właściciela gruntu i właściciela urządzeń przesyłowych powinny opierać się na instytucjach cywilnoprawnych z pierwszeństwem przed instytucjami administracyjnoprawnymi. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17.01.2003r.[29] jako jeden ze sposobów na uregulowanie stosunków miedzy właścicielem nieruchomości a przedsiębiorstwem przesyłowym wskazał służebność gruntową za wynagrodzeniem, dopuszczając ustanowienie służebności dostępu do słupa energetycznego lub innego urządzenia przesyłowego, jeśli nieruchomość władnąca wchodzi w skład przedsiębiorstwa energetycznego. Jednocześnie posiadanie przez przedsiębiorstwo przesyłowe pozwolenia na budowę czy zgodność z planem zagospodarowania przestrzennego  nie konstytuuje „uprawnienia” do korzystania z gruntu, wyłączającego obowiązek stworzenia węzła cywilnoprawnego z zachowaniem relacji koordynacyjnych między podmiotami[30]Praktyka wskazuje również na preferencje dla instytucji cywilnoprawnych. Przedsiębiorstwa przesyłowe w swoich relacjach z właścicielami nieruchomości stosują odpłatne umowy użytkowania lub umowy dzierżawy bądź umowy nienazwane jako podstawy prawne usytuowania urządzeń przesyłowych na cudzej nieruchomości. W odniesieniu do urządzeń budowanych w latach 70-tych i wcześniej, przeważa natomiast posiadanie samoistne w złej wierze jako faktyczna podstawa korzystania z cudzej rzeczy. Różnorodność w ustalaniu warunków prawnych korzystania z nieruchomości skutkuje znacznymi trudnościami w ustalaniu wynagrodzenia za korzystanie z nieruchomości. Innym źródłem trudności w ustalaniu warunków prawnych korzystania z cudzych nieruchomości jest kwestia ilości kontrahentów przedsiębiorstw przesyłowych wynikająca z liniowego charakteru urządzeń przesyłowe. Koniecznym jest zatem uzgodnienie warunków z wieloma podmiotami, których nieruchomości znajdują na linii przebiegu urządzenia przesyłowego. Szczególne problemy pojawiają się w sytuacji, gdy jeden z właścicieli nie wyraża zgody na warunki uzgodnione z pozostałymi właścicielami, co czego ma pełne prawo jako właściciel.  6. Potrzeby przedsiębiorstw przesyłowych                  Potencjalny inwestor oczekuje wiedzy o obciążeniach logistycznych w czasie opracowywania feasibility study. Ani służebność przesyłu de lege lata ani proponowana zmiana w przepisach kc nie pozwala na realne planowanie tzw. kosztów logistycznych budowy urządzeń przesyłowych, obejmujących koszty pozyskiwania gruntów, przez które miałyby przebiegać przesyłowe urządzenia liniowe[31]. Istotna kwestia zapewnienie bezkonfliktowego i prawidłowego pod względem prawnym korzystania z cudzej nieruchomości gruntowej ze szczególnym uwzględnieniem kwestii wielkości świadczeń na rzecz właściciela lub użytkownika wieczystego gruntu pozostaje w dalszym ciągu nierozstrzygnięta na gruncie ustawowym. Biorąc pod uwagę nakłady inwestycyjne i okres zwrotu potrzebą inwestorów infrastrukturalnych jest trwałość stosunku prawnego i uniezależnienie od skutków zmian podmiotowych po stronie nieruchomości. Oczywiście najtrwalszym i najbardziej niezależnym  stosunkiem prawnym jest prawo własności, które jednak, również w kontekście prakseologicznym, nie nadaje się do realizacji potrzeb przedsiębiorstw przesyłowych. Tworzenie odrębnych działki potrzebnej pod budowę rurociągu łączącego Płock i Gdańsk do przesyłu ropy naftowej o szerokości 5-10 m i długości 365 km wydaje się niepraktyczne. Służebność gruntowa[32] spełnia postulat trwałości, co do swej istoty, tak jak prawo własności, jest czasowo nieograniczone. Zachowuje niezależność od zmian podmiotowych w przypadku zbycia nieruchomości obciążonej, jako prawo rzeczowe jest skuteczne wobec każdoczesnego właściciela, użytkownika wieczystego i uprawnionego z węzła zobowiązaniowego do nieruchomości obciążonej. I wreszcie jako prawo podmiotowe bezwzględne jest skuteczne erga omnes, tak jak prawo własności. Służebność przesyłu stwarza również najmniejsze obciążenie dla właściciela nieruchomości lub jej użytkownika wieczystego, sprowadzające się co do zasady do pati (znoszenia), bez żadnych obowiązków działania lub niedziałania. Dodatkowo jest to wzmocnione normą z przepisu art.288 kc, nakazującą wykonywanie służebności w taki sposób, żeby jak najmniej utrudniała korzystanie z nieruchomości obciążonej[33]. Właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości obciążonej nie jest zobowiązany do utrzymywania urządzeń przesyłowych, znajdujących się na jego nieruchomości. W braku odmiennych postanowień umownych, obowiązek utrzymywania urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności przesyłu ciąży ex lege na właścicielu nieruchomości władnącej, zgodnie z treścią przepisu art. 289 par.1 kc. Stosując odpowiednio normę z tego przepisu, należałoby uznać, iż obowiązek utrzymywania urządzeń ciąży na przedsiębiorcy przesyłowym, jeśli jest właścicielem przedsiębiorstwa[34]. Względy bezpieczeństwa w pełni uzasadniają ten pogląd: lepiej będzie, jeśli urządzeniami do przesyłu gazy czy ropy naftowej będą się zajmowały wyspecjalizowane przedsiębiorstwa niż właściciel lub użytkownika wieczysty nieruchomości.  Służebność przesyłu jest przydatna zarówno dla budowy urządzeń przyszłych jak i pozwala na sanacje stanów faktycznych, polegających wyłącznie na posiadaniu bez tytułu prawnego.  Z tego powodu nie przydatna jest instytucja ograniczenia nakładanego na właściciela nieruchomości decyzja administracyjną na podstawie art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Ograniczenie własności z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie jest również ograniczonym prawem rzeczowym[35]. Nie spełnia zatem potrzeb przedsiębiorcy przesyłowego co do trwałości stosunku prawnego w kontekście zmian własnościowych po stronie nieruchomości obciążonej. Wprowadzenie explicite możliwości ustanowienie służebności przesyłu w trybie niedobrowolnych na drodze sądowej nie poprawia sytuacji przedsiębiorstwa przesyłowego. W dalszym ciągu nie ma pewności co uzyskania uprawnienia prawnorzeczowego do nieruchomości obciążonej (zasadność takiego żądania podlega swobodnej ocenie sądu). Nie bez znaczenia jest czas trwania postępowania sądowego, które, mimo że formalnie jest postępowaniem niespornym, może ujawnić daleko idące sprzeczności interesów stron postępowania.          7. Cel publiczny jako przesłanka zmian ustawodawczych           Istotnym novum w stosunku do instytucji cywilnoprawnych jest wprowadzenie hipotezy normy z przepisu art.124 par.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami kategorii „celu publicznego” jako przesłanki konstytutywnej dla wprowadzenia ograniczenia korzystania z nieruchomości przez właściciela lub użytkownika wieczystego. Zgodnie z przepisem art.6 pkt 2 i pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, celem publicznym jest budowa i utrzymanie ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania płynów, pary, gazu i energii elektrycznej, a także innych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, a także budowa i utrzymanie publicznych urządzeń służących do zaopatrzenia ludności w wodę, gromadzenia, przesyłania, oczyszczania i odprowadzania ścieków oraz odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym ich składowania. Orzecznictwo sądów administracyjnych sformułowało trzy istotne w tym kontekście tezy[36]. Po pierwsze, przy tak sformułowanym zapisie ustawowym dla oceny spełnienia przesłanki „celu publicznego” nie ma znaczenia, kto jest inwestorem, Skarb Państwa, samorząd czy inna osoba prawna[37]. Podmiotem realizującym cel publiczny, oprócz jednostek samorządu terytorialnego, może być także zakład lub przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług publicznych[38]. Po drugie, nie ma znaczenia, czy na danym obszarze budowa instalacji sieciowej ma charakter tranzytowy, czy też docelowy[39]. Po trzecie, realizowanie sieci (..) wyłącznie jako inwestycji liniowej należy uznać za realizację celu publicznego. Realizacja inwestycji liniowej wiąże się bowiem z wykonywaniem na znacznym obszarze takiego zamierzenia dla określonej wspólnoty państwowej lub samorządowej. Realizacja przyłącza (…) do sieci (…) wyłącznie dla jednego budynku (…) nie stanowi celu publicznego, o jakim mowa w ustawie o gospodarce nieruchomościami[40]. Zasadnym wydaje się zatem stwierdzenie, iż na gruncie prawa polskiego i praktyki sądowej funkcjonuje ugruntowane pojęcie celu publicznego, które uzasadnia szczególne regulacje nawet ograniczające konstytucyjnie chronione prawo własności. Konstytucja dopuszcza w przepisie art.31 par.3 możliwość ograniczania konstytucyjnych praw i wolności, pod warunkiem, iż ograniczenie takie ustanawiane jest w ustawie i tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Z kolei przepis art.64 ust.3 Konstytucji dopuszcza ograniczanie własności w drodze ustawy i tylko w takim zakresie, w jakim nie narusza ono istoty prawa własności. Nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutu niekonstytucyjności lub niezgodności z prawem unijnym przepisów[41], ograniczających prawo własności w oparciu o konstrukcję celu publicznego.          8. Postulaty de lege ferenda       Wątpliwości co do skuteczności kolejnej nowelizacji instytucji służebności przesyłu pogłębia przekonanie, iż żadna z potrzeb przedsiębiorstw przesyłowych, uzasadniających postulowanie ingerencji ustawodawcy, nie został zaspokojona. Wynika to z oparcia konstrukcji nowej instytucji na priorytecie ochrony własności, nie uwzględniając jednak możliwości niedobrowolnego ograniczania własności, przewidzianych prawem polskim i unijnym. Przyjęcie konstrukcji celu publicznego (lub interesu publicznego) pozwala na sformułowanie takich przepisów, które umożliwią realizację celów przedstawionych jako ratio legis interwencji ustawodawcy. Postulaty de lege ferenda opierają się na przyjętym doktrynalnie założeniu, że uzasadnionym jest uprzywilejowanie przedsiębiorców przesyłowych w imię interesu publicznego.  Nowa instytucja powinna mieć charakter cywilnoprawny. Jednak, aby uzyskać efekt zmiany jakościowej w stosunku do możliwości stworzonych przez praktykę przed nowelizacją i przez samą nowelizację z 30.05.2007r., w nowej instytucji oświadczenie woli uprawnionego rzeczowo do nieruchomości zastępowane byłoby zapisem ustawy. Skutek w postaci powstania służebności celu publicznego następowałby zatem po spełnieniu przesłanek określonych w normach prawnych zawartych w nowych przepisach kodeksu cywilnego. Stosowny przepis art.305 (1)[42] mógłby przybrać następującą treść: „Podmiot realizujący interes publiczny może ustanowić na każdej nieruchomości prawo, którego treść polega na budowaniu, utrzymaniu w należytym stanie technicznym i eksploatacji urządzeń służących do realizacji określonego interesu publicznego (służebność celu publicznego)”. Służebność interesu publicznego byłaby instytucją kwalifikowaną, z której może korzystać tylko przedsiębiorca władający  już istniejącymi urządzeniami określonymi w art.49 kc, a także urządzeniami o tym charakterze, które mają powstać w przyszłości. Przepis art.305 (2) zawierałby definicję legalną przedsiębiorcy celu publicznego o przykładowej treści: „Podmiotem realizującym interes publiczny jest przedsiębiorca, który w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa realizuje zadania służące zapewnieniu bezpieczeństwa państwa lub podejmuje się zaspokajania powszechnych potrzeb ludności, przy użyciu urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania wody, pary, gazu, prądu elektrycznego lub innych urządzeń podobnych, wchodzących lub mogących wejść w przyszłości w skład jego przedsiębiorstwa (przedsiębiorca celu publicznego)”. Kolejny przepis art.305 (3) regulowałby kwestie powstania i wygaśnięcia służebności przesyłu. Konieczność ujawnienia służebności celu publicznego, również wobec właściciela nieruchomości obciążonej, skutkuje tym, że wpis służebności do księgi wieczystej miałby charakter konstytutywny. Treść stosownego przepisu mogłaby brzmieć jak następuje:§1. Służebność interesu publicznego dla swojej ważności wymaga ujawnienia w księdze wieczystej. §2. Służebność interesu publicznego wygasa, jeżeli urządzenia, o których mowa w art. 305 (2)  nie weszły w skład przedsiębiorstwa w terminie 24 miesięcy od daty ujawnienia prawa w księdze wieczystej.” Kwestia utrzymywania urządzeń służących do wykonywania służebności celu publicznego powinna być uregulowana w przepisie bezwzględnie obowiązującym, tak, aby chronić właściciela lub użytkownika wieczystego przed ewentualnym naciskami ze strony przedsiębiorstw przesyłowych. Proponowana treść przepisu art.305 (4) mogłaby brzmieć: „Obowiązek utrzymywania urządzeń potrzebnych do ustanowienia i wykonania służebności interesu publicznego obciąża przedsiębiorcę. Przeciwnie postanowienia umowy są nieważne.” Ten sam efekt można uzyskać nadając art.289 par.1 kc charakter bezwzględnie obowiązującego. W kwestii przenoszalności służebności należałoby przyjąć, jako konsekwencje kwalifikowanego podmiotowo charakteru tej instytucji, konstrukcje ograniczonej przenoszalności. Dopuszczalne byłoby przeniesienie służebności tylko na innego przedsiębiorcę celu publicznego. Stosowny zapis art. 305 (5) mógłby brzmieć: „Nie można przenieść uprawnienia do wykonywania służebności interesu publicznego, chyba że przeniesienie następuje na rzecz innego przedsiębiorcy interesu publicznego.” Służebność musiałaby być, z przyczyn wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka[43], w każdym przypadku odpłatna. Samo świadczenie pieniężne na rzecz właściciela nieruchomości byłoby jednorazowe i określone przez Radę Ministrów w oparciu o zasady sformułowane w rozporządzeniu, tak aby spełnić postulat wiedzy przedsiębiorstwa przesyłowego na ten temat na początku procesu inwestycyjnego. Proponowana treść stosownego przepisu art.305 (6) mogłaby brzmieć: „Rada Ministrów określa w drodze rozporządzenia zasady ustalania i  wysokość jednorazowego świadczenia pieniężnego na rzecz właściciela nieruchomości obciążonej, biorąc pod uwagę powierzchnię i wartość rynkową obciążonej nieruchomości w dacie ujawnienia prawa w księdze wieczystej i wielkość urządzenia przesyłowej oraz kierując się ochroną realizacji interesu publicznego. Brak uzgodnienia wartości rynkowej nie wstrzymuje ustanowienia i wykonywania służebności interesu publicznego.” Służebność celu publicznego byłaby rodzajem służebności gruntowej, zatem subsydiarne stosowanie przepisów kodeksu cywilnego o służebnościach gruntowych jest uzasadnione. Wprowadzenie takiej instytucji wymagałoby również zmian w innych ustawach, przede wszystkim w ustawie prawo budowlane i ustawie o księgach wieczystych i hipotece. W tej pierwszej ustawie należałoby rozszerzyć pojecie „prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane” tak, aby objęło również  wynikające z ustawy uprawnienia do uzyskania ograniczonego prawa rzeczowego. W ten sposób przedsiębiorstwa przesyłowe mogłyby wszczynać postępowanie administracyjne z zakresu prawa budowlanego przed uzyskaniem służebności celu publicznego. Z kolei w ustawie z dnia 6.07.1982r. o księgach wieczystych i hipotece[44] do art.7, który wyłącza działanie rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych wobec określonych praw, należałoby uwzględnić służebność celu publicznego”. Natomiast przepis art.17 ustawy o księgach wieczystych i hipotece powinien otrzymać brzmienie: „Przez ujawnienie w księdze wieczystej prawo osobiste lub roszczenie uzyskuje skuteczność względem praw nabytych przez czynność prawną po jego ujawnieniu, z wyjątkiem służebności drogi koniecznej, służebności ustanowionej w związku z przekroczeniem granicy przy wznoszeniu budynku lub innego urządzenia albo służebności celu publicznego.” Wzmocnieniu trwałości służebności celu publicznego służyłoby również dodanie do art.1000 par.2 Kodeksu postępowania cywilnego[45] pkt.4, który do katalogu praw pozostających w mocy w przypadku uprawomocnienia się postanowienia o przysądzeniu własności włączałby służebność celu publicznego.



[1] Dz.U. nr 116 z 2008r., poz.731, weszła w życie 3.08.2008r.

[2] Ustawa nowelizacyjna dodała w Dziale III Służebności nowy rozdział III Służebność przesyłu, obejmujący przepisy art.art. 305 (1)-305 (4). W trakcie prac nad nowelizacją przepisów regulujących służebności, obok projektu rządowego (druk oznaczony 05/88EP w posiadaniu autora, projekt i uzasadnienie były przygotowane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości), zgłoszono również projekt autorski, przygotowany przez ekspertów Izby Gospodarczej Gazownictwa, prof.J.Młynarczyka i autora niniejszego artykułu. Projekt IGG oparty był na innych podstawach konstrukcyjnych powstawania prawa rzeczowego do korzystania z cudzej nieruchomości gruntowej przez przedsiębiorstwa przesyłowe i proponował wprowadzenie służebności celu publicznego. Propozycji IGG nie uwzględniono.  

[3] Na swojej stronie internetowej WWW.ms.gov.pl (plik projekty aktów prawnych MS Prawo cywilne, poz.10).

[4] Opublikowany również na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości.

[5] Stan na dzień 17.02.2011r.

[6] Przepis ten dopuszcza umowne uregulowanie granic korzystania z gruntu przez użytkownika wieczystego (łącznie z wyłączeniem możliwości obciążania nieruchomości ograniczonym prawem rzeczowym). Nie daje jednak właścicielowi uprawnienia do ustanowienia służebności na nieruchomości oddanej w użytkowanie wieczyste i w tym zakresie przepis ma charakter ius cogens.

[7] Szerzej na ten temat P.Lewandowski: Niedobrowolne ograniczanie prawa własności a inwestycje przesyłowe, Przegląd Sądowy 10/2009, ss.41-45.

[8] Ignatowicz, op.cit. s.227, i cytowane tam orzecznictwo SN z tego okresu. Współczesne orzecznictwo SN potwierdziło słuszność stosowania takiej analogii w uchwale SN z 30.08.1991r. (sygn. III CZP 73/91,w: OSNC nr 4 z 1992, poz.103) oraz w postanowieniu z dnia 25.09.2003r. (sygn.V CK 201/02, Lex nr 175957) i wyroku SN z dnia 10.01.2002r. (sygn. II CKN 639/99, Lex 53135).    

[9] Przepis art.175 prawa rzeczowego dopuszczał możliwość ustanowienia służebności na rzecz każdoczesnego właściciela oznaczonego przedsiębiorstwa. Brak analogicznego przepisu w kodeksie cywilnym wymusił wykładnię rozszerzającą, przyjętą przez SN w postanowieniu z 8.09.2006r. (sygn. IICSK 112/06, Lex 56798). 

[10] J.Ignatowicz: Prawo rzeczowe, Warszawa 2000, s.226.

[11] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I, pod redakcją K. Pietrzykowskiego, Warszawa 1999, s.385

[12] Orzeczenia SN z 21.12.1971r. (sygn. III CRN 403/71, w: OSP nr 11 z 1971r., poz.208).

[13] Sygn. III CRN 232/81, w: OSN nr 4 z 1982r., poz.62, cyt.za Kodeks cywilny. Komentarz… op.cit., s.385

[14] Sygn. II CSK 389/08., w: Gazeta Prawna nr 5 z 8.01.2009r., s.13, również postanowienie Sądu Najwyższego z 8.09.2006r. powołane powyżej w przypisie 7.

[15] P.Lewandowski: Niedobrowolne…, op.cit. s.42. To samo dotyczy zapisu w obu projektach (nowa treść art.285 (1), który expressis verbis ujmuje użytkownika wieczystego jako podmiot uprawniony na równi z właścicielem do ustanowienia służebności przesyłu. Taka możliwość na podstawie wnioskowania „a maiori ad minus” istnieje de lege lata, P.Lewandowski: Zagadnienia podmiotowe służebności przesyłu, Państwo i Prawo 6/2010, ss.85-86.

[16] J.Jabłońska-Bonca: Wstęp do nauk prawnych, Gdańsk 1992r., s.173.

[17] M.Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, ss.228-229, P.Lewandowski: Zagadnienia podmiotowe…, op.cit., s.91. 

[18] P.Lewandowski, ibidem, s.81.

[19] Ta sama ustawa z dnia 30.05.2008r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła służebność przesyłu, znowelizowała również przepis art.49 kc.

[20] Sygn.akt SK 42/05, OTK nr 10A/2006, poz.148.

[21] J.Ignatowicz, K.Stefaniuk: Prawo rzeczowe, Warszawa 2009, s.239.

[22] Ustawa z 10.04.1997r., Dz.U. nr 89 z 2006r., poz. 625, tekst jednolity wielokrotnie zmieniany.

[23] Przepis art. 7 ust.5 prawa energetycznego nakłada na przedsiębiorstwa energetyczne obowiązek realizacji i finansowania budowy i rozbudowy sieci.

[24] Przepis art.7 ust.1 prawa energetycznego

[25] P.Lewandowski: Zagadnienia podmiotowe…, op.cit.s.91

[26] Dz.U. nr 261 z 2004r., poz.2603 (tekst jednolity z późniejszymi zmianami).

[27] P.Lewandowski: Niedobrowolne…, op.cit., ss.45-57.

[28] Wyrok NSA w Warszawie z 18.03.2005r., sygn. OSK 1216/04, opublikowany on-line Lex 176112.

[29] Sygn.akt III  CZP 79/02, opublikowany w OSNC 2003/11/142.

[30] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.08.2005r., sygn.akt IV CK 82/05, niepublikowany.

[31] W trakcie prac nad nowelizacją z 2008r. proponowano ustawowe określenie zasad ustalania jednorazowego wynagrodzenia analogicznie do trybu ustalania odsetek ustawowych  z przepisu art.359 par.3 kc i przyznanie kompetencji Radzie Ministrów do każdorazowego ustalania w drodze rozporządzenia kwoty wynagrodzenia za m2 nieruchomości lub mb linii w zależności od areału nieruchomości obciążonej (im większy areał, tym niższa kwota jednostkowa). Te propozycje nie znalazły uznania.

[32] Przynależność służebności przesyłu do służebności gruntowej wynika formalnie z treści przepisu art.305 (4) kc. Jak słusznie zauważają J.Ignatowicz i K.Stefaniuk, „stworzenie przez ustawę służebności przesyłu nie oznacza że obecnie nie mogłaby powstać służebność uprawniająca do zniesienia na cudzej własności urządzeń przesyłowych jako służebność gruntowa”, J.Ignatowicz, K.Stefaniuk: Prawo rzeczowe, op.cit.s.239.

[33] Proponowana w projekcie z 6.10.2010r., nowa treśc par.3 i 4  art.305 (2), powtarzające treść art.288 kc, jest zatem superfluum wobec tego przepisu, który w dalszym ciągu stosuje się do służebności przesyłu na podstawie przepisu art.305 (4).

[34] Tę kwestię należałoby wyłączyć z zakresu ustaleń umownych, nadając przepisowi art.288 kc charakter bezwzględnie obowiązujący w odniesieniu do urządzeń przesyłowych. To wymagałoby jednak interwencji ustawodawcy. 

[35] P.Lewandowski: Niedobrowolne…, op.cit., s.51-57.

[36] P.Lewandowski: Jeszcze o służebności przesyłu, Monitor Prawniczy, 12/2009, s.658.

[37]  Wyrok NSA w Warszawie z 9.02.00r., syg.akt I SA 363/99, Lex 32127.

[38] Wyrok NSA w Warszawie z 30.08.2001r., sygn.akt I SA 668/00, Lex 54755.

[39] Ibidem.

[40] Wyrok NSA w Warszawie z 22.03.005r., sygn.akt OSK 1288/04, Lex 189216.

[41] W prawie unijnym przyjęto zasadę zakazu ingerencji Unii w przepisy prawa krajowego państw członkowskich regulujące systemy prawa własności. Kwestie ochrony prawa do własności na obszarze Unii Europejskiej są rozstrzygane w oparciu o Europejską Konwencje Praw Człowieka (EKPCz) w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka do art.1 Protokołu nr 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

[42] Propozycje treści przepisów zostały opracowane przez J.Młynarczyka i autora dla potrzeb projektu ustawy nowelizacyjnej, przygotowywanego dla Izby Gospodarczej Gazownictwa w 2007r. 

[43] I.Nakielska: Ochrona praw jednostki, pod red.Z.Brodeckiego, Warszawa 2004r., s.165.

[44] Dz.U. nr 19 z 1982, poz.147 z późniejszymi zmianami.

[45] (Dz.U. nr 43 z 1964r., poz.296, z późniejszymi zmianami)