Stosownie przepisu art.491 par.1 kc do umów przeniesienia własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości-powody dla zmiany linii orzecznictwa Czwartek, Sier 15 2019 

  1. Wstęp

Zawarta w tytule propozycja zmiany dotychczasowej linii orzecznictwa SN wynika z prostego stanu faktycznego, spotykanego relatywnie często w praktyce obrotu. Spółdzielnia mieszkaniowa korzystała z nieruchomości gminnej na podstawie prawa użytkowania wieczystego. Zalegała ze świadczeniami z tytułu opłaty za użytkowanie wieczyste. Gmina zainteresowana odzyskaniem nieruchomości proponowała, aby spółdzielnia zrzekła się prawa użytkowania wieczystego, co pozwoliłoby uniknąć sporu sądowego. Spółdzielnia, zainteresowana z kolei zachowaniem prawa użytkowania wieczystego, odmawiała zrzeczenia się, w dalszym ciągu nie wykonując swojego obowiązku świadczenia z tytułu opłat za użytkowanie wieczyste. Gmina dotknięta była zatem podwójnie,  z jednej strony nie otrzymywała opłat za użytkowanie wieczyste, z drugiej bez zgody spółdzielni nie mogła odzyskać nieruchomości. De lege lata istnieją oczywiście instrumenty prawne pozwalające na usunięcie patologii tego stanu faktycznego, która polega na tym, że zbywca jest pozbawiony zarówno nieruchomości jak i świadczenia pieniężnego z tytułu przeniesienia prawa własności. Zbywca może albo wszcząć postępowanie sądowe z użyciem roszczenia o spełnienie świadczenia oraz o odszkodowanie za szkodę wynikłą ze zwłoki albo pozasądowe postępowanie  likwidujące umowę wzajemną w następstwie złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy na podstawie przepisu art.491§ 1 kc.

Analiza orzecznictwa SN dotyczącego wymogów skutecznego odzyskania nieruchomości na podstawie przepisu art.491 §1 kc wskazuje, że osiągnięcie stanu pożądanego przez gminę wymagać będzie pozytywnego współdziałania spółdzielni poprzez wyrażenie zgody na zawarcie umowy rozporządzającej, bądź, bez takiego współdziałania, wystąpienia do sądu na podstawie art.64 kc. SN, orzekając w oparciu o model sylogistyczny, przesądził de facto o priorytecie ochrony pewności obrotu kosztem ochrony zbywcy.

Formułując ogólniejszy wniosek należałoby stwierdzić, że naganne postępowanie nabywcy użytkowania wieczystego lub prawa własności jest lepiej chronione od prawa rzeczowego (niestety, obecnie możliwość wystąpienia do sądu nie stanowi o poprawie sytuacji uprawnionego). W mojej ocenie zmiana tego stanu nie stanowi tzw. sytuacji nowelizacyjnej, nie ma zatem potrzeby formułowania pod adresem ustawodawcy wniosków de lege ferenda. Wyrażam pogląd,  że,  obok przedstawionych poniżej w oparciu o ustalenia doktryny konstrukcji sankcji i konstrukcji actus contrarius,  na gruncie teoretycznym możliwe jest również odejście od modelu sylogistycznego rozstrzygania sporu i podjęcie próby znalezienia rozwiązania odbiegającego od dotychczasowej linii orzecznictwa SN w oparciu o model niesylogistyczny z użyciem metody ważenia wartości. To z kolei pozwala odwołać się do zasady proporcjonalności R.Alexego. Proporcjonalność jest dla niego tym aksjomatem, który pozwala na zasadne przyjęcie, że nie jest ona wymierzona przeciwko czemuś[1], nie zmierza zatem do eliminacji[2]. Przeciwnie, pozwala przyjąć w przypadku kolizji zasad, że jedna zasad w określonych warunkach wyprzedza drugą, w innych warunkach kwestię pierwszeństwa należy rozwiązać odwrotnie[3]. R.Alexy proponuje, aby, patrząc na okoliczności danego przypadku, ustalać każdorazowo warunkową relację pierwszeństwa pomiędzy zasadami[4]. Ustalenie warunkowej relacji pierwszeństwa polega na tym, że ad casum podaje się warunki, w których jedna zasada ma pierwszeństwo przed drugą. W innych warunkach kwestię pierwszeństwa można rozstrzygnąć odwrotnie. Warunkowa relacja pierwszeństwa będzie metodologiczną podstawą dla rozwiązania kolizji dwóch zasad stanowiących alternatywę rozłączną, a mianowicie zasady pewności obrotu prawnego lub zasady ochrony własności.

Poniższe rozważania stanowią próbę wskazania warunków, w których ochrona własności, zabezpieczona sankcją[5] za nienależyte wykonanie zobowiązania umownego, będzie miała pierwszeństwa przez zasadą pewności obrotu. Mogą być potraktowane jako wskazówka dla sądu, jeśli dojdzie wszczęcie postępowania windykacyjnego przez nabywcę. Natomiast zbywca stanie się ponownie właścicielem lub użytkownikiem wieczystym na podstawie przepisu art.491 §1 kc, którego wykładnia, oparta na konstrukcji actus contrarius pozwoli na przyjęcie podwójnego skutku oświadczenia o odstąpieniu od umowy zbycia nieruchomości lub użytkowania wieczystego.

  1. Uprzywilejowanie dłużnika w przypadku odstąpienia od umowy o przeniesienie własności nieruchomości

Należy zacząć od uściśleń wstępnych, określających zakres merytoryczny artykułu. Treść będzie się odnosić do jednej kwestii, a mianowicie odstąpienia od umowy zbywcy prawa własności lub prawa użytkowania wieczystego nieruchomości w sytuacji niewykonania zobowiązania w terminie umownym przez nabywcę. Poza zakresem merytorycznym artykułu świadomie znalazły się kwestie rozwiązania umowy o przeniesienie własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości i rozwiązania i odstąpienia od umowy przenoszącej prawo własności ruchomości. W tej ostatniej kwestii orzecznictwo zgodnie uznaje, że odstąpienie od umowy przeniesienia własności ruchomości wywołuje skutek natychmiastowego powrotu własności do zbywcy[6]. Nie można nie zauważyć, że niewykonanie świadczenia z tytułu przeniesienia prawa własności rzeczy ruchomej nie skłania SN do priorytetowego traktowania zasady pewności obrotu, mimo że przesłanki prawne i stany faktyczne są takie same jak w przypadku nieruchomości. Rozwiązanie umowy przenoszącej własność lub użytkowanie wieczyste nieruchomości wymaga zgodnych oświadczeń woli stron, które prowadzą do zmiany istniejącego stosunku prawnego z uwzględnieniem formalnej równości stron. Nie ma zatem przesłanek dla sporu co do skutków lub zasadności jednostronnego uprawnienia do odstąpienia.

Wykonanie prawa odstąpienia polega na jednostronnym oświadczeniu woli osoby, która nie jest już właścicielem nieruchomości, składane dłużnikowi, który pozostaje w zwłoce i jest właścicielem. Co do zasady, instrumentem prymarnym w przypadku zwłoki dłużnika wzajemnego w spełnieniu obciążającego go świadczenia jest roszczenie o spełnienie świadczenia oraz o odszkodowanie za szkodę wynikłą ze zwłoki. Instrumentem ekstraordynaryjnym jest postępowanie  likwidujące umowę wzajemną w następstwie złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy na podstawie przepisu art.491§ 1 kc. Oba instrumenty pozostają ze sobą w relacji alternatywy rozłącznej (z wyłączeniem dla roszczenia o odszkodowanie z tytułu zwłoki, można je dochodzić łącznie z odstąpieniem), a wybór należy do zbywcy.

Już wynikająca z dyspozycji przepisu art.491§ 1 kc dwuetapowość postępowania odstąpieniowego, na którą składa się upływ wyznaczonego terminu i odstąpienie, pozwala na uzasadniony wniosek, że kodeksowa regulacja przesadnie chroni dłużnika[7].

Jednocześnie w obowiązującym stanie prawnym SN konsekwentnie reprezentuje pogląd, że samo odstąpienie od umowy na podstawie art. 491§ 1 kc nie przenosi własności nieruchomości (a także użytkowania wieczystego) z powrotem na zbywcę[8]. W konsekwencji, oświadczenie o odstąpieniu od umowy będzie czynnością zobowiązująca, która powinna być uzupełniona czynnością rozporządzająca w postaci umowy rozwiązującej umowę rzeczową[9]. Wniosek taki jest  pochodną poglądu, że w sytuacji wynikającego z naruszenia zobowiązania przez nabywcę nieprawidłowego transferu praw rzeczowych, w pierwszym rzędzie należy uwzględnić interes osób trzecich w postaci pewności obrotu kosztem interesu zbywcy. Prowadzi to do dalszego wzmocnienia ochrony dłużnika. Przyjęcie formuły rozdziału skutków czynności prawnych, wbrew zasadzie podwójnego skutku czynności prawnej, i nadanie czynności rozporządzającej charakteru umowy prowadzi również do zrównania instytucji rozwiązania i odstąpienia[10], mimo, iż ratio legis każdej z nich jest inne. Gdy chodzi o umowne prawo odstąpienia, należy również pamiętać o skutku  wyrażonym w przepisie art. 395 § 2 k.c., zgodnie z którym w razie wykonania umownego prawa odstąpienia umowa jest uważana za niezawartą. Z kolei przepis art.155 kc wyraźnie statuuje podwójny skutek sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania nieruchomości lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia własności rzeczy oznaczonej co do tożsamości. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, brak jest uzasadnienia dla przyjmowania rozdzielnych skutków czynności odstąpienia od umowy sprzedaży nieruchomości i odmowie nadania skutku rozporządzającego oświadczeniu o odstąpieniu od umowy.

Pogląd o dwustopniowym odstąpieniu od umowy sprzedaży nieruchomości ze względu na pewność obrotu jako zasady pozostaje w sprzeczności z zasadą ochrony interesu zbywcy w przypadku nagannego zachowania nabywcy. Jest to zatem przypadek kolizji zasad, który wymaga rozstrzygnięcia opartego na modelu niesylogistycznym.

  1. Uwagi de lege lata

Utrwalone od lat orzecznictwo stoi na stanowisku, że odstąpienie od umów prawnorzeczowych dotyczących rzeczy ruchomych wywołuje skutek natychmiastowy. Takie samo odstąpienie od umów rzeczowych dotyczących nieruchomości wymaga dodatkowej czynności, której skuteczność uzależniona jest od zgody nierzetelnego nabywcy. Historycznie rzecz ujmując rozróżniano dwie kwestie: samą dopuszczalność odstąpienia od umowy i skutki prawnorzeczowe czynności odstąpienia. Co do pierwszej kwestii nadal panuje na ogół zgoda, że dopuszczalne jest odstąpienie, gdy stosowne umowy rzeczowe nie zostały wykonane.

Natomiast co do drugiej kwestii początkowo SN stanął na stanowisku, wyrażonym w uchwale z 5.5.1993r, że rozwiązanie przez strony umowy przenoszącej własność wywołuje skutek rzeczowy[11].Jednak już w późniejszej o kilka miesięcy uchwale z 30.11.1994r.[12] SN odmiennie rozważył kwestię, czy odstąpienie od umowy w ramach uprawnienia ustawowego, jak również rozwiązanie umowy, powodują, że własność nieruchomości automatycznie powraca do poprzedniego właściciela (skutek rzeczowy), czy też w następstwie tych zdarzeń rodzi się zobowiązanie nabywcy do przeniesienia własności na rzecz zbywcy (skutek obligacyjny).Odnosząc to zagadnienie do odstąpienia od umowy SN przywołał treść przepisu art. 395 § 1kc, zgodnie z którym w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za nie zawartą. Takie uregulowanie skutku odstąpienia zachęca do przyjęcia, że odstąpienie od umowy zobowiązująco-rozporządzającej powoduje samo przez się przejście własności nieruchomości z powrotem na zbywcę. Argumentem za takim poglądem jest kauzalność umów przenoszących własność rzeczy. Jeśli odpadła przyczyna, dla której doszło do przeniesienia własności nieruchomości, powinno przywrócić stan poprzedni w znaczeniu zniesienia wszelkich skutków podjętej czynności. Jednak, zdaniem SN, ten z formalnego punktu widzenia zachęcający pogląd nie da się jednak utrzymać ze względów celowościowych, które każą brać pod rozwagę możliwość zaistnienia różnorodnych stanów faktycznych czy też prawnych przeszkód z zakresu reglamentacji obrotu nieruchomościami[13].W szczególności chodzić tu będzie o sytuację, gdy własność nieruchomości przeszła już na osobę trzecią lub doszło do istotnych zmian fizycznych, np. przez gruntowną zabudowę terenu.

Natomiast w uchwale z 17.11.1993r.[14] SN uznał, że  odstąpienie od umowy o przeniesienie własności nieruchomości ma takie same skutki jak  odstąpienie od umowy przeniesienia użytkowania wieczystego gruntu i sprzedaży budynków znajdujących się na tym gruncie. Do tej umowy mają bowiem zastosowanie, po części odpowiednio, a po części wprost, przepisy o przeniesieniu własności nieruchomości, tj. art. 155 i n. kc oraz art. 237 kc. W dalszej części uzasadnienia uchwały SN potwierdza stanowisko wyrażone w uchwale z 30.11.1994r. Wskazano, że samo odstąpienie na podstawie art. 491 § 1kc od umowy przenoszącej własność nieruchomości nie powoduje przejścia własności lub użytkowania wieczystego z powrotem na zbywcę. W obowiązującym stanie prawnym trudno bowiem byłoby przyjąć konstrukcję nastąpienia skutku rzeczowego w postaci przejścia własności tylko na podstawie jednostronnego oświadczenia osoby niebędącej właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości[15]. Oświadczenie zbywcy o odstąpieniu od umowy zbycia nieruchomości  samo przez się nie wywołuje skutku w postaci przeniesienia własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości z powrotem na zbywcę, lecz rodzi jedynie obowiązek nabywcy zwrotu nieruchomości według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Do wykonania tego obowiązku może więc dojść w drodze umowy pomiędzy nabywcą nieruchomości i jej zbywcą, zawartej w formie aktu notarialnego, zgodnie z przepisem art. 158  kc, lub, gdy do umowy takiej nie dojdzie, w drodze uwzględniającego żądanie zbywcy orzeczenia sądu, stwierdzającego obowiązek nabywcy złożenia stosownego oświadczenia woli, zastępującego to oświadczenie na podstawie przepisów art. 64 kc i art. 1047 kpc, które to orzeczenie stwierdza zawarcie umowy i zastępuje tę umowę.

  1. Stanowisko doktryny wobec uchwały Sądu Najwyższego z 30.11.1994r.

Od uchwały SN z 30.11. 1994r. rozpoczęła się linia orzecznictwa oparta na rozdzielności skutków odstąpienia od umowy sprzedaży nieruchomości lub użytkowania wieczystego. Jednak poglądy ówczesnej i wcześniejszej doktryny nie w pełni pokrywały się z poglądem SN[16].

Kwestią zasadniczą jest odpowiedź na pytanie, jaki wpływ mają normy o skutkach niewykonania umów wzajemnych, zawarte w przepisach artykułów 491 § 1 i 560 kc. na „trwałość przewłaszczenia”. SN preferuje zasadę pewności obrotu prawnorzeczowego, dlatego postrzega wspomniane przepisy tylko jako swoiste usprawiedliwienie dla traktowanego jako wyjątek naruszenia stabilności nowopowstałego stanu rzeczowego. Szpunar przypomina jednak[17], że prawo polskie nie zapewnia stabilności oraz trwałości przewłaszczenia nieruchomości. Wystarczy wskazać na sytuację nabywcy nieruchomości w kontekście deklaratywnego wpisu do księgi wieczystej, który nie stanowi koniecznej przesłanki przeniesienia własności nieruchomości. Wobec tego sytuacja prawna nabywcy jest z natury rzeczy ułomna. Grozi mu niebezpieczeństwo utraty własności na skutek rozporządzenia osoby (najczęściej zbywcy), która jest wpisana w księdze wieczystej jako właściciel. Rękojmia publicznej wiary ksiąg wieczystych może osłaniać nabycie od osoby, która figuruje w księdze jako właściciel, choć nim nie jest.

Szpunar podkreśla również, że przepis art. 155 § 1 k.c. uznaje sprzedaż nieruchomości za równoznaczną z przeniesieniem jej własności[18], a więc jest to czynność o podwójnym skutku. Z brzmienia przepisu art. 155 § 1 k.c. wynika, że jest to norma względnie obowiązująca. Strony mogą zatem postanowić, że w konkretnym wypadku wyłączają ogólną regułę podwójnego skutku i dokonują rozdzielenia skutku zobowiązującego i rozporządzającego na dwie oddzielne czynności. Oznacza to, że samo przejście własności, a więc skutek, który stanowi kauzę umowy o przeniesienie własności nieruchomości, nastąpi później lub nie nastąpi wcale, jeśli strony nie przystąpią do czynności rozporządzającej. Tak więc względnie obowiązujący charakter przepisu art.155 par.1 kc także nie służy  wzmocnieniu postulatu trwałości stosunków rzeczowych. Słuszna jest uwaga Szpunara, że złudne jest przekonanie SN, jakoby można było zapewnić prawdziwą stabilność stosunków własnościowych[19]. To z kolei prowadzi do krytycznej refleksji nad zasadnością tak dalece idącej preferencji SN dla zasady pewności obrotu prawnorzeczowego.

Jednak Szpunar, wskazując dwie przeciwstawne możliwości, według pierwszej należy przyjąć skutek rzeczowy, polegający na tym, że własność nieruchomości automatycznie powraca do poprzedniego właściciela, według drugiej w wyniku odstąpienia powstaje zobowiązanie nabywcy do przeniesienia własności z powrotem na zbywcę (skutek obligacyjny), uznał drugą możliwość za „bezwzględnie słuszną”[20]. Wsparł w tym względzie pogląd SN. W uzasadnieniu uchwały SN podkreślił, że za tezą o obligacyjnym skutku przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, sformułowanie art. 395 § 2 k.c. „zachęca do przyjęcia”, że odstąpienie od umowy zobowiązująco-rozporządzającej powoduje samo przez się przejście własności nieruchomości z powrotem na zbywcę. Pogląd taki znajduje wsparcie w tych głosach doktryny, które wskazują na kauzalność umów przenoszących własność nieruchomości. Ten „z formalnego punktu widzenia zachęcający pogląd nie da się jednak utrzymać ze względów celowościowych”. Każą one brać pod rozwagę istnienie różnorodnych stanów faktycznych oraz prawnych przeszkód z zakresu reglamentacji obrotu nieruchomościami. Sprawiają one, że w wielu wypadkach automatyczne przejście własności nieruchomości na zbywcę nie może wchodzić w rachubę. Po drugie, przepis art. 494 k.c. wyraźnie mówi o obowiązku zwrotu spełnionych świadczeń w razie odstąpienia od umowy, w tym zwrotnego przeniesienia prawa własności. Wykonanie ustawowego prawa odstąpienia od umowy następuje przez złożenie jednostronnego oświadczenia woli osoby uprawnionej. Zdaniem SN, w obecnym stanie prawnym „takie oświadczenie trudno ocenić jako dostateczną podstawę do przeniesienia własności”. Po trzecie, należy uznać za słuszny ten kierunek orzecznictwa, który przyjmuje skutek obligacyjny w razie złożenia jednostronnego oświadczenia woli. Ze względu na „instytucjonalne podobieństwo” przytoczona została znana uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 7.1.1967 r.[21] o obligacyjnych skutkach odwołania darowizny, w której stwierdzono, że przyjęcie obligacyjnych skutków odstąpienia od umowy lepiej czyni zadość postulatowi, aby w stosunkach własnościowych dotyczących nieruchomości sytuacja prawna była możliwie jasna zarówno dla samych zainteresowanych, jak i osób trzecich. Właścicielem nieruchomości pozostaje na razie nabywca, tym bardziej, że często nie wiadomo, czy odstąpienie od umowy było skuteczne. Po czwarte, Sąd Najwyższy dokonał analizy dotychczasowego orzecznictwa w tej materii. Za rzeczowym skutkiem rozwiązania opowiedział się SN w powołanej już uchwale z dnia 5.5.1993 r. Natomiast odmienne stanowisko zajął SN w także przywołanej już uchwale z dnia 27.4.1994 r.. Uznał w niej, że rozwiązanie umowy sprzedaży jest dopuszczalne, ale dla wywołania rzeczowych skutków musi nastąpić przeniesienie własności nieruchomości z powrotem na zbywcę. Można dorzucić uwagę, że zobowiązania takiego strony nie muszą wyraźnie zastrzegać w umowie, ponieważ wynika ono z obowiązujących przepisów art.art. 410 i 405 k.c..W konkluzji SN w uchwale z 27.4.1994r. uznał, że rozwiązanie przez strony umowy przenoszącej własność nieruchomości rodzi jedynie skutek obligacyjny. Powtórzył przytoczone już argumenty przemawiające za takim rozwiązaniem. Brak jest dostatecznych podstaw do przyjęcia odmiennego zapatrywania, gdy dochodzi do rozwiązania umowy obligacyjnej, na podstawie której strony potem zawarły w myśl art. 156 k.c. umowę rzeczową. Nie ma przeszkód, żeby rozwiązanie umowy zobowiązującej strony złożyły w tym samym akcie notarialnym jako oświadczenie woli o przejściu z powrotem własności nieruchomości na zbywcę.

Już po opublikowaniu artykułu Szpunara Sąd Najwyższy sformułował uzasadnienia dla koncepcji podwójnego skutku odstąpienia m.in. w wyroku SN z 26.11.1997 r.[22], w uchwale SN z 27.2.2003 r.[23] i w wyroku SN z 5.7. 2007 r.[24]. Zdaniem SN, wyrażonym w tych orzeczeniach,  wykonanie uprawnienia do odstąpienia od umowy powoduje powrót do takiego stanu rzeczy, jak gdyby umowa sprzedaży była niezawarta. Odstąpienie jest zatem actus contrarius wobec umowy, która, jak wynika z art. 155 i 156 kc, ma tzw. podwójny skutek obligacyjno-rzeczowy. Sąd wskazuje, że przepisy o skutkach odstąpienia od umowy wzajemnej, jako ulokowane w Księdze trzeciej kc, nie rozstrzygają o tym, komu przysługuje prawo własności; o tych kwestiach decydują przepisy Księgi drugiej.

Jednak ten pogląd SN ponownie spotkał się z krytyką doktryny[25]. Wskazano, że skutkiem odstąpienia od umowy nie może być uznanie umowy za niezawarta, ponieważ treść przepisu art. 494 kc wyraźnie wskazuje na kumulację roszczeń restytucyjnych i odszkodowania z kontraktu. Po wtóre, o podwójnym skutku traktuje jedynie art. 155 kc, który odnosi się do umów, a nie do odstąpienia ustawowego[26]. Należy stwierdzić, że odstąpienie od umowy przenoszącej własność nieruchomości prowadzi jedynie do powstania roszczenia o zwrotne przeniesienie własności. Powinno być ono wykonane albo w drodze zawartej przez strony w formie aktu notarialnego umowy, albo też uprawniony może tu skorzystać z art.64 kc[27].

Nie można nie odnieść wrażenia, że nieśmiałe próby niektórych składów orzekających SN przyjęcia racjonalnego stanowiska o podwójnym skutku oświadczenia o odstąpieniu nie mogły wpłynąć na zmianę nastawienia Sądu Najwyższego ze względu na jednolite i niezmienne stanowisko znaczącej części doktryny. Nie uwzględniano głosów E.Drozda czy A.Szlęzaka[28], odrzucających tylko obligacyjny skutek oświadczenia o odstąpienia od umowy przenoszącej własność rzeczy ruchomej i własność oraz użytkowanie wieczyste nieruchomości. To nie stwarza nadziei na pozytywną odpowiedź na pytanie zawarte w tytule.

  1. Odstąpienie jako sankcja

Za novum można uznać postulat traktowania odstąpienia od umowy przeniesienia własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości jako sankcję sui generis za nienależyte wykonanie zobowiązania wzajemnego, w szczególności za niewykonanie świadczenia pieniężnego z tytułu zapłaty ceny.

Nie można nie zauważyć, w polskiej cywilistyce funkcjonuje utrwalony  podział na umowne i ustawowe prawo odstąpienia, kreując sytuację nierówności dłużnika i wierzyciela na korzyść tego pierwszego. Postulowane przez K.Panfil[29] kwalifikowanie odstąpienia od umowy z powodu naruszenia zobowiązania jako odrębnej instytucji prawa zobowiązań pełniącej w obowiązującym kodeksie cywilnym rolę jednego z instrumentów odpowiedzialności kontraktowej, jest propozycją interesującą, Autorka proponuje również uznanie odstąpienia od umowy za skuteczny środek ochrony wierzyciela i sankcję dla dłużnika naruszającego zobowiązanie[30].  Obie propozycje zasługują na uznanie.

Ze swej strony chciałbym jednak  zauważyć, że K.Panfil jest zwolenniczką tylko zobowiązującego charakteru odstąpienia od umowy przeniesienia własności nieruchomości[31]. Autorka korzysta w przy tym z paraleli z doktryną i orzecznictwem niemieckim, uznając konstrukcję polską i niemiecką za zbliżone. Na gruncie prawa niemieckiego doktryna w większości uznawała za prawidłową tezę, że retroaktywność odstąpienia od umowy dotyczy tylko sfery obligacyjnej[32], tym samym nie dotyczy czynności rozporządzającej.

Nie można jednak zapominać, że prawo niemieckie rozdziela dla czynności prawnej skutek zobowiązaniowy i rozporządzający, również co do kauzy. Skutek jest taki, że odpadnięcie kauzy czynności prawnej zobowiązującej nie wpływa na skuteczność czynności prawnej rozporządzającej. W takiej sytuacji przywrócenie równowagi prawnej naruszonej poprzez wypowiedzenie umowy przenoszącej własność, wymaga kolejnej czynności prawnej, np. zawarcia umowy przenoszącej zwrotnie własność na zbywcę. Natomiast prawo polskie przyjęło konstrukcję francuską podwójnego skutku czynności prawnej. To z kolei skutkuje tym, że w przypadku braku umowy zobowiązaniowej dla rozporządzenia ze względu na nieważność lub późniejsze odpadnięcie ze skutkiem ex tunc, to prawo własności znajduje się tam, gdzie było przed dokonaniem czynności prawnej lub wraca ex lege do tego, który był uprawniony przed dokonaniem czynności. I dalej, w przypadku odmowy wydania rzeczy korzysta się z roszczenia windykacyjnego.

Taka konstrukcja pozwala uznać, że sankcja powinna być dwuelementowa, jeden to zakończenie bytu prawnego umowy przeniesienia własności nieruchomości,  drugi powrót własności lub użytkowania wieczystego do wierzyciela bez konieczności zawierania z dłużnikiem umowy ze skutkiem rozporządzającym. Tym samym odstąpienie powinno mieć podwójny skutek zobowiązująco-rozporządzający, skoro umowa przenosząca własność nieruchomości ma co do zasady również skutek zobowiązująco-rozporządzający. Brak jest także sensownego uzasadnienia dla różnicowania skutków identycznego uprawnienia w postaci ustawowego prawa odstąpienia w zależności od tego, czy przedmiotem przeniesienia prawa własności jest rzecz ruchoma czy nieruchomość.

Podwójny skutek jest również naturalną konsekwencją kauzalności, przyjętej w polskim prawie także dla umowy przeniesienia własności  lub użytkowania wieczystego nieruchomości.

  1. Warunki ważenia wartości ad casum

Sąd Najwyższy odwołał się do zasady pewności obrotu jako uzasadnienie dla wyboru tego rezultatu wykładni przepisu art.491 §1 kc, z którego wynika tylko zobowiązaniowy skutek odstąpienia. Nie jest to jednak proces ważenia wartości, ponieważ nie wskazano innej zasady, która pozostawałaby w kolizji z zasadą przyjętą. Dla SN pewność obrotu sprowadza się do wzmożonej ochrony osób trzecich, które mogą, ale nie muszą, nabyć prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego od  nierzetelnego dłużnika. Ochrona dotyczy stanów przyszłych a niepewnych i odbywa się kosztem zbywcy pierwotnego, który znalazł się w niekorzystnej sytuacji rzeczywistej z powodu bezprawnego zaniechania nabywcy pierwotnego. Stanowisko SN nie różnicuje sytuacji pierwotnego i wtórnego transferu prawa własności lub użytkowania wieczystego. Można zatem zasadnie uznać, że przynajmniej w pierwszym przypadku powoływanie się na ochronę osób trzecich jest nieprawidłowe[33].

Niemniej nie można nie zauważyć, iż SN sformułował zasadę, którą można traktować jako gwarancję ustanowioną bezpośrednio przez postanowienia praw podstawowych[34]. Tak należy rozumieć zasadę pewności obrotu. Dla sformułowania warunków ważenia zasad stosuje się model wymagający, aby zawsze była para porównawcza[35]. Końcowym efektem ważenia zasad z zastosowaniem modelu pary porównawczej będzie reguła rozumiana jako rezultat wyważeń uzyskany poprzez ustalenia warunków pierwszeństwa. Druga zasadą, tworzącą z zasadą pewności obrotu parę porównawczą, będzie zasada ochrony własności, dodajmy, w postaci kwalifikowanej ze względu na jej naruszenie w wyniku nagannego zachowania nabywcy pierwotnego.

Między konstytucyjnym obowiązkiem państwa zapewnienia pewności obrotu prawnego i interesem zbywcy pierwotnego, czyli zagwarantowaniem należnych mu na podstawie konstytucji praw (w tym ochrony prawa własności), do ochrony których konstytucja także zobowiązuje to państwo, istnieje, używając terminologii R.Alexego, relacja napięcia[36]. SN, przyznając priorytet zasadzie pewności obrotu,  zdaje się nie zauważać, że tej relacji napięcia nie da się usunąć przyjmując absolutne pierwszeństwo jednego z obowiązków państwa, ponieważ żaden z nich nie korzysta ex officio z pierwszeństwa. Należy podkreślić, że obowiązki państwa określone w konstytucji nie pozostają w relacji hierarchicznej rozumianej statycznie i formalnie. Można, a w przypadku, gdy zasady pochodzą z jednego źródła nawet trzeba, postrzegać hierarchiczność dynamicznie jako cechę zmienną w czasie i odnoszoną ad casum. Wówczas uznana za hierarchicznie wyższą („ważniejszą”) w jednej sytuacji kolizyjnej zasada, mogłaby utracić ten przymiot na rzecz innej zasady w innej sytuacji kolizyjnej. Jest to zadanie sądu, który powinien wyważyć sprzeczne ze sobą interesy i przyznać w konkretnym przypadku większą wagę jednej z abstrakcyjnie jednakowej rangi zasad. Innymi słowy, sąd powinien rozstrzygną kolizję zasad, którą otrzymujemy, gdy z jednej strony występują interesy osób trzecich i obowiązek ich ochrony, z drugiej zaś obowiązek proporcjonalnej ochrony prawa własności. Każdy z nich oddzielnie ma rzeczywiste i prawne możliwości spełnienia. Gdyby istniała jedynie zasada pewności obrotu, byłoby nakazane, a co najmniej dozwolone, rozstrzygnięcie przyjęte w uchwale Sądu Najwyższego z 30.11.1994r. Gdyby istniała tylko zasada ochrony prawa własności takie rozstrzygnięcie byłoby niemożliwe, a Sąd Najwyższy powinien rozstrzygnąć tak, aby prawo własności było skutecznie chronione, a więc bez wymogu zgody nabywcy pierwotnego na powrót własności w wyniku oświadczenia o odstąpieniu. Zależność skutku od zgody drugiej strony, z reguły skonfliktowanej i antykonsyliacyjnej, czyni ochronę prawa własności iluzoryczną i tworzy de facto sytuację, gdy istnieje jedynie zasada pewności obrotu jako przesłanka rozstrzygnięcia. W takich okolicznościach rozstrzygnięcie przyjęte w uchwale SN z 30.11.1994r. musi być traktowane jako jedyne słuszne.

Niemniej obie zasady istnieją w systemie prawa. Ich współistnienie ma ten skutek, że jedna co najmniej ogranicza prawne możliwości spełnienia drugiej. W takiej sytuacji R.Alexy proponuje, zamiast eliminacji analogicznej do eliminacji normy w wyniku zastosowania jednej z co najmniej trzech reguł kolizyjnych[37], ustalenie, w oparciu o okoliczności danego przypadku, warunkowej relacji pierwszeństwa między zasadami[38].

W celu bliższego wyjaśnienia warunkowej relacji pierwszeństwa przyjmujemy przeciwstawność dwóch zasad: pewności obrotu i ochrony własności. Same z siebie prowadzą do, według określenia Aleksego, „wzajemnie sprzecznych, konkretnych prawnych sądów powinnościowych”[39]. W naszym przypadku będą to: odstąpienie zbywcy od umowy ma skutek tylko zobowiązujący (i, aby osiągnąć efekt rozporządzający, należy uzyskać zgodę nabywcy lub wystąpić do sądu)  i odstąpienie zbywcy od umowy skutkuje de iure powrotem własności do zbywcy.  Istnieją cztery możliwości rozstrzygnięcia powstałej kolizji: 1/odstąpienie zbywcy od umowy ma skutek tylko zobowiązujący ma pierwszeństwo przed odstąpieniem zbywcy od umowy skutkuje de iure powrotem własności do zbywcy, 2/ „odstąpieniem zbywcy od umowy skutkuje de iure powrotem własności do zbywcy” ma pierwszeństwo przed „odstąpieniem zbywcy od umowy ma skutek tylko zobowiązujący”, 3/ „odstąpienie zbywcy od umowy ma skutek tylko zobowiązujący” ma pierwszeństwo przed „odstąpieniem zbywcy od umowy skutkuje de iure powrotem własności do zbywcy” pod warunkiem, że interesy nabywcy mają większą wagę niż interesy zbywcy, 4/ „odstąpieniem zbywcy od umowy skutkuje de iure powrotem własności do zbywcy” ma pierwszeństwo przed „odstąpieniem zbywcy od umowy ma skutek tylko zobowiązujący” pod warunkiem, że interesy zbywcy mają większą wagę niż interesy nabywcy. Dwie pierwsze możliwości stanowią bezwarunkowe relacje pierwszeństwa, które sąd może odrzucić uznając, że „żaden z tych interesów nie cieszy się po prostu pierwszeństwem przed innymi”[40], kolejne dwie są relacjami warunkowymi. Chodzi teraz o to, która zasada i w jakich warunkach ma przewodzić, a która się wycofać. Opierając się na orzecznictwie niemieckiego Federalnego Sądu Konstytucyjnego, powołanym przez R.Alexego[41], można dojść do wniosku, iż ustalenie, która zasada przewodzi, a która się wycofuje, wymaga posłużenia się metaforyką wagi i ważenia, zdecydowanie inną niż metaforyka sylogistyczna i subsumpcji. Metaforyka wagi służy znalezieniu odpowiedzi na pytanie, czy interesy osoby trzeciej, nabywającej nieruchomość od nabywcy, którego działanie wobec zbywcy jest niedozwolone lub, w przypadku, gdy nie doszło do wtórnego zbycia nieruchomości, czy interesy samego nabywcy, którego działanie wobec zbywcy jest niedozwolone, w konkretnym przypadku mają większą wagę niż interesy zbywcy. R.Aleksy podkreśla, że interes jednego i drugiego podmiotu nie mogą być wagą w rozumieniu ilościowym[42] i jednocześnie formułuje treść pojęcia „wagi”: „Zasada P1 ma w konkretnym przypadku większą wagę niż przeciwstawna zasada P2, jeśli istnieją wystarczające powody, aby P1 w warunkach C konkretnego przypadku miało pierwszeństwo przed P2.”[43] Stosując tak sformułowane pojęcie „wagi” w odniesieniu do naszych dwóch zasad można stwierdzić, że zasada pewności obrotu będzie miała pierwszeństwo przed zasadą ochrony własności, jeśli w warunkach konkretnego przypadku, na które składają się brak kolejnego zbycia, niewykonanie zobowiązania do zapłaty za prawo własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości na rzecz zbywcy pierwotnego oraz odstąpienie przez niego od umowy, istnieją powody dla takiego pierwszeństwa. To samo można przyjąć, jeśli zasada ochrony własności miałaby mieć pierwszeństwo przez zasadą pewności obrotu. Co powinno zatem przesądzić, która zasada ma pierwszeństwo?  Dla Aleksego przesądza o pierwszeństwie wystarczający powód lub wystarczające powody. W naszej kolizji takim wystarczającym powodem przesądzającym o pierwszeństwie może być okoliczność, iż jeden podmiot działa w sposób naganny i niedozwolony w świetle obowiązującego prawa (nabywca narusza przepis art.471 kc), natomiast drugi, zbywca, wykonał swoje zobowiązanie w sposób realny. Jeśli zatem w warunkach odstąpienia od umowy przez zbywcę i przy braku kolejnego zbycia, nabywca nie spełnia swojego zobowiązania do zapłaty ceny zbycia, to pierwszeństwo ma zasada ochrony prawa własności.

Mamy zatem trzypoziomową argumentację. Na pierwszym poziomie stwierdza się istnienie sytuacji napięcia między zidentyfikowanymi zasadami, drugi poziom obejmuje ustalenie warunków konkretnego przypadku i wreszcie na trzecim poziomie, można go nazwać decyzyjnym, ustala się wystarczający powód przesądzający o pierwszeństwie.

[1]R,Alexy, Teoria praw podmiotowych, Warszawa 2010, s. 97.

[2] Przyjęcie zasady pewności obrotu jako priorytetowej prowadzi do eliminacji zasady ochrony prawa własności, co w przypadku implementacji może skutkować destrukcją wewnętrznej aksjologii aktu prawnego, pat. J.Menkes, Implementacja Konwencji Prawa Morza Narodów Zjednoczonych (UNCLOS) źródłem destrukcji jej aksjologicznej spójności, Ubi ius, ibi remedium, Księga dedukowana pamięci Profesora Jana Kolasy, Warszawa 2016, s. 376-377.

[3]R.Alexy: Teoria praw…,  s.80.

[4] R.Alexy: Teoria praw…, s.82.

[5]W najnowszej literaturze monograficznej zagadnieniem odstąpienia od umowy jako sankcji zajęła się K.Panfil: Odstąpienie od umowy jako sankcja naruszenia zobowiązania, Warszawa 2018.

[6] Zob. wyrok SN z 6.05.2004 r., II CK 264/03, Legalis, wyrok SN z 8.05.2003 r., II CKN 66/01, Legalis, uchwała SN z 27.02.2003 r., III CZP 80/02, OSNC 2003, nr 5, poz. 141, wyrok SN z 22.01.2002 r., V CKN 660/00, OSP 2003, nr 1, poz. 2, odmiennie wyrok SN z 26.03.2002 r., II CKN 806/99, Legalis. Pogląd o rzeczowym skutku odstąpienia od umowy w odniesieniu do rzeczy ruchomych zaakceptowano w doktrynie, zob. A. Brzozowski,  System Prawa Prywatnego, t. 7, Warszawa 2001, s. 274, W.J. Katner, glosa aprobująca do wyroku SN z 22.01.2002 r., V CKN 660/00, OSP 2003, nr 1, poz. 2, S. Rudnicki, glosa krytyczna do wyroku SN z 26.03.2002 r., II CKN 806/99, Monitor Prawny 2003, nr 2, s. 88. Ten pogląd jest w doktrynie i judykaturze przeważający, tak M.Gutowski: Kodeks cywilny, t. II. Komentarz. Art. 450-1088 2016, wyd.  Legalis, pkt 2.

[7]A.Klein, Ustawowe prawo odstąpienia, Wrocław 1964, s. 65 i n.,K. Zagrobelny, Komentarz do art.491 kc, w: E.Gniewek,P.Machnikowski, Komentarz kc, Warszawa 2013, s. 917.

[8]M.Gutowski, Kodeks cywilny…, t. II, cz.V pkt 3. W odniesieniu do nieruchomości ugruntowane jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko, że odstąpienie od umowy wywiera jedynie skutki obligacyjne: postanowienie SN z 22.04.2004 r., II CK 158/03, GSP – Przegląd Orzecznictwa 2005, nr 1-2, s. 85, uchwała SN z 27.02.2003 r., III CZP 80/02, OSNC 2003, nr 11, poz. 141, uchwała SN z 30.11.1994 r., III CZP 130/94, OSNC 1995, nr 3, poz. 42, uchwała SN z 17.11.1993 r., III CZP 156/93, OSNCP 1994, nr 6, poz. 128; uchwała SN z 7.01.1967 r., III CZP 32/66, OSNCP 1968, nr 12, poz. 199, uchwała SN z 28.09.1979 r., III CZP 15/79, OSNCP 1980, nr 4, poz. 63. Sąd Najwyższy konsekwentnie reprezentuje pogląd, że samo odstąpienie od umowy na podstawie art. 491 § 1 KC nie przenosi własności nieruchomości (a także użytkowania wieczystego) z powrotem na zbywcę.

[9] W tym miejscu jako przyczynek do dalszych rozważań poza zakresem niniejszego artykułu, należy wskazać problem, który powstaje w przypadku wtórnego zbycia nieruchomości. Który nabywca, pierwotny czy wtórny, byłby legitymowany do wyrażenia zgody na rozporządzenie nieruchomością, wyrażanej wobec zbywcy pierwotnego?

[10] Poza zakresem artykułu jest umowne prawo odstąpienia. Warto tylko zwrócić uwagę, że na gruncie art. 157 k.c. część doktryny traktowało umowne prawo odstąpienia na równi z warunkiem rozwiązującym, tak m.in. S.Breyer, Przeniesienie własności nieruchomości, Warszawa 1975, ss.104,161. Krytycznie odniósł się do tego poglądu A.Szpunar, Odstąpienie od umowy o przeniesienie własności nieruchomości, Rejent 1995, nr 6, ss.18-19.

[11] Uchwała SN z 5.05.1993 r., sygn. aktIII CZP 9/93, OSNCP 1993, nr 12, poz. 215.

[12] Uchwała Sądu Najwyższego z 30 listopada 1994r., III CZP 130/94.

[13]Sąd Najwyższy w wyroku z 26.03.2002r., sygn. akt II CKN 806/99 zauważył, że argument, który zaciążył w stopniu przesądzającym na przyjęciu poglądu, że odstąpienie od umowy przenoszącej własność nieruchomości wywiera skutek jedynie obligacyjny, a mianowicie – wzgląd na pewność obrotu, ma istotne znaczenie także w przypadku umów dotyczących ruchomości. Z punktu widzenia skutków dalszej odsprzedaży oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty rzeczy, a także z uwagi na obowiązki publicznoprawne związane z własnością rzeczy pożądane jest, aby także zwrotne przeniesienie własności rzeczy ruchomej było następstwem zdarzenia pewnego, jakim jest czynność dwustronna dotychczasowych partnerów umowy sprzedaży lub orzeczenie sądu, a nie jednostronny akt woli jednego z nich.

[14] Uchwała SN z 17.11.1993r. sygn. akt III CZP 156/93.

[15]Można w tym miejscu wskazać na analogię z oświadczeniem odwołującym darowiznę nieruchomości z powodu rażącej niewdzięczności na podstawie przepisów art. 898 i art. 900kc, które nie powoduje przejścia własności nieruchomości z obdarowanego na darczyńcę, lecz stwarza jedynie obowiązek zwrotu przedmiotu odwołanej darowizny stosownie do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. nadal aprobowana uchwała składu 7 sędziów SN z 7.01.1967r., III CZP 32/66, OSN 1968, nr 12, poz. 199.

[16] Pat. poglądy E.Drozda,,J.S.Piątkowskiego, S.Breyera, przedstawione również krytycznie przez A.Szpunar: Odstąpienie od umowy…, ss.24-25.

[17]A.Szpunar, Odstąpienie od umowy…, s.15.

[18] A.Szpunar, Odstąpienie od umowy…, s.15.

[19] A.Szpunar, Odstąpienie od umowy…, s.16.

[20] A.Szpunar, Odstąpienie od umowy…, s.22.

[21] OSN 1968, poz. 199,  A.Szpunar, Odstąpienie od umowy…, s.23. Zob.. A. Szpunar, Kilka uwag o odwołaniu darowizny, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 3/1986, s. 1.

[22] II CKN 458/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 84.

[23] III CZP 80/02, OSNC 2003, nr 11, poz. 141.

[24]II CSK 140/07, Legalis.

[25]M.Gutowski, Kodeks cywilny…, cz.V pkt 5.

[26] Istnieje także w doktrynie pogląd mniejszościowy, niemniej zdecydowanie przeciwny preferowanemu przez autora, iż kierunek wykładni przepisów art. 491 i 494 KC na gruncie nieruchomości należy odnieść do ogółu rzeczy, a więc także ruchomości. W świetle tego poglądu ustawowe odstąpienie od umowy przeniesienia własności rzeczy ruchomej wywiera skutki jedynie obligacyjne. Zob. M.Gutowski, Kodeks cywilny…, cz.V pkt 6.

[27]K. Zagrobelny, Komentarz do…, , s. 918.

[28]A.Szlęzak wyraził swoje krytyczne stanowisko wobec forsowanej przez Sąd Najwyższy koncepcji obligacyjnego skutku oświadczenia o odstąpieniu w recenzji pracy doktorskiej K.Panfil, , zakładka „recenzje w przewodach doktorskich, s.3 i nast., (www.ck.gov.pl, dostęp 14.03.2019 r.) a także w: Umowne prawo odstąpienia od umów o podwójnym skutku przenoszących własność nieruchomości, Przegląd Sądowy 6/2012, passim.

[29]K.Panfil, Odstąpienie od umowy jako…,  passim.

[30] K.Panfil, Odstąpienie od umowy jako…, s.20 z powołaniem na wcześniejsze publikacje T.Pajor, Odstąpienie od umowy z powodu naruszenia zobowiązania, Europeizacja prawa prywatnego t.II, pod red.M.Pazdana i i inni, Warszawa 2018 i D.Mróz-Krysta, Obligacyjne skutki ustawowego prawa odstąpienia od umowy, Warszawa 2014.

[31]Taka jest ocena A.Szlęzaka wyrażona w recenzji pracy doktorskiej K.Panfil,… ., s.3. Sama K.Panfil tej kwestii nie eksponuje w swojej późniejszej monografii..

[32]K.Panfil: Odstąpienie od umowy jako…,. s.76 i tam przywołana w przypisie 115 literatura niemiecka.

[33] W systemie prawa polskiego istnieje regulacja dla zróżnicowanych sytuacji w zależności  od tego czy doszło do zbycie wtórnego. Kodeks morski (ustawa z 18.09.2001r., tj. Dz.U. z 2018r., poz.2175.) w przepisie art. 131 par.2 ustala, że w przypadku zbycia konosamentu na osobę trzecią domniemania wynikające z konosamentu stają niewzruszalne. W relacji przewoźnik i frachtujący domniemania pozostają wzruszalne.

[34]R.Alexy, Teoria praw…, s.100.

[35]Jeśli zastosować model ogólnego zakazu arbitralności, nie jest koniecznym poszukiwanie drugiej zasady, tak aby dysponować parą porównawczą, R.Alexy, Teoria praw…, s.303.

[36]R.Alexy, Teoria praw…, s.81. R.Alexy odwołuje się tu do orzecznictwa niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego.

[37] Powszechnie uznawanymi są trzy reguły walidacyjne rozstrzygające w przypadku kolizji norm, nazywane chronologiczną, merytoryczną i hierarchiczną. Ich treść wyraża się w trzech, powszechnie znanych premiach łacińskich: lex posteriori derogat legi anteriori, lex specialis derogat legi generali i lex inferior non derogat legi superiori. Oprócz tego wymienia się również tzw. reguł kolizyjnych drugiego rodzaju, tj. lex primare derogat legi subsidiarae i lex consumens derogat legi consumptae, które służą wyłączaniu wielości ocen,  K.Ziemski: Rola i miejsce reguł kolizyjnych w procesie dekodowania tekstu prawnego, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2/78, s..8

[38]R.Aleksy, Teoria praw …, s.82.

[39] R.Aleksy, Teoria praw …, s.81.

[40] Tak rozstrzygnął niemiecki Bundesverfassungsgericht (Federalny Sąd Konstytucyjny) w  opublikowanej w Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 51, 324 sprawie niezdolności do udziału w postępowaniu, za R.Aleksy, Teoria praw …, s.83.

[41] R.Aleksy, Teoria praw .., s.83.

[42] R.Aleksy, Teoria praw .., s.83.

[43] R.Aleksy, Teoria praw .., s.83.

Reklamy

A gloss to the judgement of 17/12/2018 of the Constitutional Tribunal, case No. P 7/17, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego ZU A/2018, item 59 Środa, Sty 16 2019 

A gloss to the judgement of 17/12/2018 of the Constitutional Tribunal,case No. P 7/17, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego ZU A/2018, item 59

 

On the basis of Article 59 para. 1 item 2 of the Act of 30 November 2016 on the organisation and manner of procedure before the Constitutional Tribunal,[1] that Court ruled that the proceedings be discount by refusing an answer to a question from the Poznań-Nowe Miasto and Wilda District Court. The conclusion in the tenor of the ruling of the Constitutional Tribunal should be fully supported. One can only regret that the ruling commented on is vitiated by relative invalidity caused by the defect of the staff in the adjudicating panel, which included persons who were not the judges of the Constitutional Tribunal.[2]

The reason why the Constitutional Tribunal commented again on the acquisitive prescription of the transmission easement was that the Poznań-Nowe Miasto and Wilda District Court in Poznań submitted three questions of law, the content of which can be summarised as follows: does Article 292 in connection with Article 285 § 1 and 2 of the Civil Code as the basis for the acquisition, before 3 August 2008, of a real easement corresponding in its content to the transmission easement comply with Article 2, Article 21 paras 1 and 2, Article 31 paras 2 and 3, Article 32 paras 1 and 2, Article 37 paras 1 and 2 as well as Article 64 paras 1-3 of the Constitution, and with Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, done in Paris on 20 March 1952,[3] and with Article 17 para. 1 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union?[4] The District Court of Poznań referred the question of constitutionality and compliance with international agreements to the acquisition by a transmission entrepreneur or the State Treasury before 3 August 2008 of a real easement corresponding in its content to the transmission easement in a situation where no expropriation decision was issued.[5] The Court also had doubts about the constitutionality of the addition to the period of acquisitive prescription, by the transmission entrepreneur or the State Treasury, the time of using a permanent and visible device before 3 August 2008 in a manner corresponding to the transmission easement.

The acquisitive prescription of the transmission easement may pose questions about: 1/ the use of „accesio possessionis,” that is the combination of the time of possession of various items remaining in the legal sequence relationship, 2/ the admissibility of equal treatment, for the purposes of the calculation of the time of acquisitive prescription, of the possession before 3 August 2008 of the real easement corresponding in its content to the transmission easement, and of the possession of the transmission easement after 3 August 2008.

The question of „accessio possessionis” is regulated by the provision of Article 176 § 1 of the Civil Code pursuant to which, if a transfer of possession takes place while the period of acquisitive prescription is running, the present possessor may add to the time of his own possession the time of possession of his predecessor. That provision points out to two legal events resulting in adding the time of possession by another entity (entities) to the time of possession of the present possessor(s): the transfer of possession and succession[6]. In the matter commented on, the transfer of possession between entities also before 3 August 2008 was evaluated. The doctrine had formulated theses which will be applied to this case.[7] The possessor of a thing, who is not its owner, may not add the time of possession of his predecessor in possession if he was the owner of the thing at the point of the transfer of possession. In that situation the transfer of possession did not take place „while the period of acquisitive prescription was running,”[8] as it is not possible to acquire one’s own thing by acquisitive prescription. The transfer of independent possession may take place in each of the ways listed in Articles 348–351 of the Civil Code, with the reservation that possession is not independent in the case of acquisitive prescription of a real easement. It is not, however, possible to add the time of possession by another entity in the case of the independent seizure of the thing by its present owner. In each case it is therefore necessary for the entity, whose time of possession is to be added, to participate in the change of the possession of the thing. If, while the period of acquisitive prescription was running, the transfer of independent possession took place several times, the present possessor may add the time of seizure of the thing by all the „predecessors.”[9]

The facts which are the basis of the questions of law are typical of disputes about the acquisitive prescription of the transmission easement with possession split before and after 3 August 2008. Ownership transformations following from the commercialisation process conducted in the 1990’s and later, at the beginning of the 21st century, are the second important and typical circumstance.

In the matter in question, the application for the ascertainment of acquisitive prescription was filed by a gas company which submitted that the gas pipeline had been continuously operated by the subsequent legal predecessors of that company, that is by state-owned enterprises which came into being as a result of organisational transformations and, from upon commercialisation, by a commercial law company. The period of acquisitive prescription of the easement began, therefore, in 1975 at the latest, and such a period ended in 2005, after 30 years (as the legal predecessors of the applicant had bad faith). The participants in the proceedings, i.e. the owners of land on which the gas pipeline was located, did not agree with the applicant’s arguments and filed for the dismissal of the application and indicated that the interpretation permitting acquisition by the acquisitive prescription of the real easement corresponding in its content to a transmission easement did not comply with the Constitution. In the participants’ opinion, the principle of legal certainty was breached, too, as a result of giving the retroactive force to the new interpretation of the regulations on the acquisitive prescription of the real easement with the content corresponding to the transmission easement. The introduction of the new kind of a limited right in property in the form of a transmission easement into the Civil Code was not accompanied by any intertemporal regulations, which means that this law should be used as late as from 3 August 2008.

It should be indicated at this point that the Constitutional Tribunal commented on the question of the constitutionality of Article 292 of the Civil Code in connection with Article 172 § 1 and Article 285 § 1 and 2 of the Civil Code by refusing a settlement.[10] Non-conformity with Protocol No. 1 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of 1952 was also the subject matter of a question to the Constitutional Tribunal under case number P 47/13.[11] In that case, the Constitutional Tribunal discontinued the proceedings, too, by stating that the question of law from the District Court in Grudziądz did not meet the objective condition and thus the functional condition, too.[12]

The Supreme Court voiced an opinion on the transmission easement, also with regard to the acquisitive prescription of the easement, many times as well. In 2015-2017, the Supreme Court pronounced 25 judgements in matters related to the transmission easement.[13] The Supreme Court used its previous finding with regard to includendi in tempore possindendii by legal persons before 1 February 1989 and their legal successors after that date. A legal person who, before 1 February 1989, while having the status of a state-owned legal person, was unable to acquire limited rights in property also by acquisitive prescription may, until the period of independent possession exercised after 1 February 1989, add the period of possession by the State Treasury before that date. That attitude was expressed, in particular, precisely in relation to utility enterprises and other transmission enterprises which took advantage of real easements until 1 February 1989 as part of state asset management for and on behalf of the State Treasury, while being, as a matter of fact, the dependent holders for the purposes of Article 338 of the Civil Code.[14] The Supreme Court expressed many times its properly justified position in the matters related to the acquisitive prescription of the real easement. First of all, the resolution of 17 January 2003 of the Supreme Court should be pointed out.[15] Based on the extensive interpretation of the scope of a necessary road easement, the resolution expresses a view that it is possible for a utility enterprise to acquire a real easement under a contract for the purpose mentioned in Article 285 § 2 of the Civil Code also where such an enterprise trades in electric energy transmission but is not the owner of the adjacent dominant property. In its previous judgements,[16] the Supreme Court formulated the correct conclusion that since it is possible to acquire such an easement under a contract, then it is also admissible to acquire the easement by acquisitive prescription on the basis of Article 292 of the Civil Code. Another view that should be considered as consolidated in judicial decisions is the view that it is possible to acquire, by acquisitive prescription, an easement with the content corresponding to the transmission easement, established for the benefit of a transmission enterprise, also before Articles 3051-3054 of the Civil Code became effective.[17]

In EU legislation, in Article 295 of the Treaty Establishing the European Community (TEC), the principle of non-interference regarding ownership system regulations in the provisions of the national law of the Member States has been adopted. It was assumed in Poland that the prohibition in the Treaty also comprises the transmission easement.[18] However, the legal order of the European Community draws on the judicial decisions of the European Court of Human Rights to Article 1 of Protocol No. 1 of the European Convention on Human Rights and thus recognises the ownership right is a human right. The judicial decisions of the European Court of Human Rights express the view that state interference is in accordance with the Convention when such interference took place without a breach of law, to pursue a public interest and with the respect for the principles of international law.[19] The law indicated as the subject matter of the prohibition of the breach is understood as national law, which is available, precise as appropriate and foreseeable.[20] Availability means the ability to become familiar with the content of the regulations applicable in a case; the precise formulation of the regulations permits the interpretation of the binding rules of action from those regulations, and their foreseeability permits one to realise the consequences of actions, if any. The scope of the term „public interest” is determined with a large margin of the freedom of the state in assessing what belongs to the public interest and what does not. Judicial decisions contain many examples of legally justified interests, which would fall within the „public interest.”[21] The condition of respect for the rules of international law means, for example, the duty to repair damage to have been caused,[22] which may be more widely understood as a monetary equivalent for interference, such an equivalent agreed amicably or established by the court. [23]

There is more than enough of the judicial material from the Constitutional Tribunal, Supreme Court and the European Court of Human Rights for the Poznań-Nowe Miasto and Wilda District Court to establish the facts of the case independently and decide on its merits.[24] The critical evaluation of the civilian court which is being referred to is also justified by the subject matter of control, which was wrongly specified in the question of law. The enquiring court pointed out to Article 292 of the Civil Code, pursuant to which „A real easement may be acquired by acquisitive prescription only if such an easement consists in the use of a permanent and visible device. The regulations on the acquisition of real property by acquisitive prescription shall apply as appropriate.” The objections and arguments presented pertain to Article 285 § 1 of the Civil Code, however. The Tribunal also indicated that the essence of the case under analysis was not the very normative shape of Article 285 § 1 of the Civil Code containing the definition of the real easement, but the interpretation of that Article. In the Tribunal’s opinion, which should be confirmed, the court must interpret Article 285 § 1 of the Civil Code if the court evaluates the application for the ascertainment of the acquisition by the State Treasury or a transmission enterprise of a real easement consisting in installing and using transmission devices located at somebody else’s land. It is not, however, the task (or within the competence) of the Constitutional Tribunal to state which interpretation method is correct. Therefore, the Constitutional Tribunal does not consider on their merits the cases in which the source of the potential lack of compliance with the Constitution is not the regulations themselves, but their practical interpretation.[25]

The practice of civilian courts regarding the submission of questions of law without the courts making their own previous findings about the subject matter of the question, if any, must also be viewed critically. Courts have an optional instrument in the form of a settlement based on their own interpretation of both national regulations, including the Constitution, and of convention regulations.

The enquiring court could also make the independent evaluation of the conformity of „accessio possessionis” of the transmission easement and real easement from before 3 August 2008 with the provision of Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights. Significant guidelines settling that matter are included in the judgement of 2006 of the European Court of Human Rights in re. Hutten-Czapska v. Poland.[26] It should be noted that the acquisitive prescription of the real easement, including the transmission and combined easement, consisting of, within accessio possessionis, the real easement with the content corresponding to the transmission easement” and the transmission easement, encumbers the owner of the encumbered property. In turn, infrastructural enterprises, the beneficiaries of the acquisition of the gratuitous easement, provide services contributing to the performance of the duty of the state as laid down in the provision of Article 76 of the Constitution. That provision stipulates that „Public authorities shall protect consumers, customers, hirers or lessees against activities threatening their health, privacy and safety, as well as against dishonest market practices. The scope of such protection shall be specified by statute. In relation to the objection concerning the breach of the ownership right by the Polish state through the use of the historic institution of the special lease rental procedure, the above-mentioned judgement of the European Court of Human Rights referred to the „fair balance” rule stemming from Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights[27]. The Tribunal held that the excessive burdening of one social group with the costs of housing market transformation is unacceptable, irrespective of how important the interest of another social group or the society in its entirety is, and such burden is a breach of Article 1 of Protocol No. 1. It will be reasonable to state that the above-mentioned provision expresses an order implicite addressed to the court each time to make an assessment of whether the person concerned had to suffer unproportional or excessive burdens.[28] The judgement in re. Hutten-Czapska and the subsequent judgements pronounced by the European Court of Human Rights in 2010 in re. Tarnawczyk v. Poland[29]  and in 2011 in re. Potemska and Potemski v. Poland[30] set out the interpretation direction for the provision of Article 1 of Protocol No. 1 to the extent of the part which refers to the duties of the state with regard to the protection of the ownership right. It is the „fair balance” rule on the one hand and the so-called positive duty on the other. The latter construction formulated in the judgement in re. Potemska and Potemski v. Poland is linked to the protection of the ownership right not only by the „non-breach” of that right, but also by the order for the authorities to perform the positive duty understood as actions protecting the ownership right.[31] Another conclusion following from the broader judicial decisions of the Tribunal is that in the relations between the state and the individual, the Tribunal prefers the „in dubio pro individuum” formula (when in doubt, for the individual’s benefit) which may be a problem for the axiologically remote „mentality” of Polish administration bodies,[32] but should not be a problem for Polish civilian courts.

What is a problem to the Poznań-Nowe Miasto and Wilda District Court is the strong connection with the syllogistic, more and more archaic adjudicating model characteristic of the derivation of legal implications only from legal norms in the subsumption process[33] with the clear domination of the language interpretation. In the judicial decisions concerning the existence of the so-called easement with the content corresponding to the transmission easement before 3/08/2008, the Supreme Court relied on the functional interpretation of, first of all, the provision of Article 145 of the Civil Code settling the necessary road easement. The Constitutional Tribunal evaluated the above critically and indicated in the statement of reasons to the judgement commented on that in the judicial decisions of the Supreme Court there were no deliberations justifying a departure from the language interpretation. There were no criteria, either, which would indicate the extensive interpretation of Article 285 § 1 of the Civil Code, which was the consequence of the functional interpretation of the regulation.

Such an evaluation is unjustified. The extensive interpretation based on the functional rules[34] permits the limitation of the consequences of law inflation manifesting itself in uncontrolled or redundant „issue” of the regulations which does not „correspond” to the needs of transactions. Law inflation also follows the disregard of opportunities offered by higher level interpretations, namely the praxeological, teleological or derivative ones,[35] and from considering each gap in law to be a structural gap.

The Supreme Court broadened the concept of necessary road by departing from the purely linguistic exegesis of the word „road” understood, for the purposes of establishing a necessary road easement, as a part of somebody else’s real easement (the encumbered real property) enabling the connection of the dominant real property with a public road. A significant element in the Supreme Court’s reasoning is the use of the previously formulated functional rule for the connection of the dominant real property with public infrastructure supplying an energy agent.[36] Without the connection effected with the use of the encumbered real property, the owner of the dominant property would be deprived not only of access to points connected by public roads, but also to the services or to running water as part of the consumer needs under protection formulated in the disposition of the norm of Article 76 of the Constitution. The Supreme Court pointed out, therefore, to that result of the interpretation, which also complies with the postulate following from the preference to the interpretation supporting the Constitution.

An additional argument in favour of the easement with the content corresponding to the transmission easement before 3/08/2009 is the phrase „to the specified extent,” included in the provisions of Article 145 of the Civil Code and in Article 285 para 1 of the Civil Code. With regard to real easements, the legislator has allowed a degree of the freedom of agreements, within which the parties may shape the content of the legal relationship by means of act in law, thus creating various easements. When analysing real easements from the point of view of their content, it may be rightly stated that the content set out in the provision of Article 285 para. 1 of the Civil Code is the essentialia negotii of each agreement if the parties intent to establish a real easement. The entire remaining content is comprised by the accidentalia negotii or naturalia negotii of the act in law and permits each legal relationship to be individualised, the aim of such a relationship being the use of somebody else’s land on the basis of the real property relationship.[37] Thus, before 3/08/2009, it was possible to create, under an agreement, a real easement with the content corresponding to the contemporary transmission easement on the basis of the provision of Article 145 of the Civil Code on the necessary road easement or under Article 285 para. 1 of the Civil Code on another real easement.

[1] Dz.U. [Journal of Laws] of 2016, item 2072.

[2] The Court ruled in the bench consisting of: J. Wyrembal (the presiding judge), G. Jędrejek (the reporting judge), Z. Jędrzejewski, J. Piskorski and J. Przyłębska.

[3] Dz.U. of 1995, No. 36, item 175.

[4] OJ C 303 of 14/12/2007.

[5] The Court indicated three alternative legal grounds for expropriation: Article 35 para. 1 of the Act of 12 March 1958 on the rules and manner of the expropriation of real property (Dz. U. z 1974, No. 10, item 64, as amended), Article 75 para. 1, and then Article 70 para. 1 of the Act of 29 April 1985 on land management and on real property expropriation (Dz.U. No. 22, item 99, as amended) or Article 124 para. 1 of the Real Property Management Act of 21 August 1997 (Dz.U. of 2015, item 782, as amended).

[6] The Supreme Court addressed that problem in the context of the succession of possession and admitted such a possibility in relation to facts, and not only to law, and in relation to the combination of the time of possession by the testator and a heir, and by subsequent heirs. The heir of a person who obtained the possession of real property, but did not acquire such property by acquisitive prescription until death, may demand the ascertainment of acquisitive prescription for his or her benefit with the period of the testator’s possession taken into consideration in such a part in which he or she inherits the estate (the judgement of 13 July 1993 of the Supreme Court, II CRN 90/93, held by the author). Counting the possession of a thing by the legal predecessor on the basis of Article 176 § 1 in connection with § 2 of the Civil Code should take place for the benefit of each of the heirs, but only within the limits of the acquired share in the estate (the ruling of 26 April 2013 of the Supreme Court, II CSK 445/12, http://www.sn.pl).

[7] T. Gołębiewski: Kodeks cywilny. Komentarz do art. 176 kc, ed. E. Gniewek, P. Machnikowski, Legalis 2017.

[8] See the ruling of 3 November 1966 of the Supreme Court, case No. III CR 223/66, Legalis, which is still relevant today.

[9] T. Gołębiewski, op. cit.

[10] The ruling of 17 July 2014 of the Constitutional Tribunal, case No. P 28/13, OTK ZU No. 7/A/2014, item 84.

[11] The ruling of 14 July 2015 of the Constitutional Tribunal, OTK ZU No. 7/A/2015, item 107.

[12] Pursuant to Article 193 of the Constitution, any court may refer a question of law to the Constitutional Tribunal as to the conformity of a normative act with the Constitution, ratified international agreements or statute, if the answer to such question of law will determine an issue currently before such court. The formal requirements imposed on a question of law were laid down in Article 52 of the Act of 30 November 2016 on the organisation and manner of procedure before the Constitutional Tribunal (Dz. U. [Journal of Laws] of 2016, item 2072). Pursuant to that article, a question of law shall have the form of a ruling and contain the following: the name of the court before which proceedings are pending and the case number, the name of the official body to have issued the challenged normative act, the name of the challenged normative act or its part, the objection regarding the non-conformity of the challenged normative act with the Constitution, a ratified international agreement or statute, the statement of reasons for the objection (with supporting arguments or evidence), the explanation of the extent to which a reply to the question may influence the settlement of the matter before the court. The effective initiation of constitutional control in the manner of a question of law, and the admissibility of its substantive consideration, invariably depends on compliance with the following conditions: 1) the objective condition which requires that only the court be the entity initiating constitutional control by submitting a question of law; 2) subjective, which limits the control only to the evaluation of the hierarchical compliance of normative acts with the Constitution, a ratified international agreement or statute; 3) functional, which requires that the settlement of a matter before the court depends on the answer to the question of law.

[13] P. Lewandowski: Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 2 marca 2017 r., V CSK 356/16, Państwo Prawne 1(7)/2017, p. 191.

[14] P. Lewandowski: Służebność przesyłu w prawie polskim, Warszawa 2014, pp. 13 and 159, and the rulings of the Supreme Court referred to there, i.e. the ruling of 25 January 2006, I CSK 11/05; of 10 April 2008, IV CSK 21/08; of 17 December 2008, I CSK 171/08, and of 10 December 2010, III CZP 108/10, and the judgements of 8 June 2005, V CK 680/04, and of 31 May 2006, IV CSK 149/05.

[15] Case No.  III CZP 79/02, OSNC 11/2003, item 142.

[16] The resolution of 9 August 2011 of 7 judges of the Supreme Court (case No. III CZP 10/11, OSNC 12/2011, item 129) and the resolution of 27 June 2013 (case No. III CZP 31/13, OSNC 2/2014, item 11), referred to after P. Lewandowski: Glosa…, op. cit., p. 194.

[17] Resolutions of the Supreme Court: of 7 October 2008 (case No. III CZP 89/08, Monitor Prawniczy 18/2014, item 980), of 27 June 2013 (case No. III CZP 31/13, OSNC 2/2014, item 11), of 22 May 2013 (case No. III CZP 18/13, OSNC 12/2013, item 139) and the judgement of 13 January 2016 of the Supreme Court (case No. V CSK 224/15, LEX No. 1977833), referred to in P. Lewandowski: Glosa…, op. cit., p. 195.

[18] The opinion of 18 May 2007 on the compatibility of the draft act on the amendment to the Civil Code Act and to the Civil Procedure Code Act issued by the Secretary of the Committee for European Integration states that the draft regulation pertaining to the transmission easement is not comprised by the law of the European Union; short-run printed material Min. EOT1158/2007/DP/ik.

[19] I. Nakielska: Ochrona praw jednostki, ed. Z. Brodecki, Warszawa 2004, p. 164.

[20] Case 8691/79: Malone v. Great Britain, case 6538/74; Sunday Times v. Great Britain, as referred to in I. Nakielska, op. cit., p. 164-165.

[21] For example the promotion of agriculture rationalisation, housing needs of persons with disabilities, milk market stabilisation, ensuring common security, and the prevention of tax evasion by taxable persons, see I. Nakielska op. cit., p. 164. Thus, the public interest comprises a wide range of the needs of a community, while referring to various kinds of political  social and economic circumstances. The public interest does not have to be useful to the entire society; it is sufficient for the public interest to reflect the interests or needs of a part of the society.

[22] Ibidem, p. 165.

[23] See, for example, the judgement of 7/12/2010 of the European Court of Human Rights in re. Tarnawczyk v. Poland 27480/02 ECHR.

[24] There is also voluminous literature on the subject, which approved the attitude of the Supreme Court, such literature also referred to in the statement of reasons for the ruling commented on, in particular G. Bieniek, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r., III CZP 79/02, „Rejent” No. 3/2003, p. 130-139, M. Balwicka-Szczyrba, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008 r., III CZP 89/08, „Gdańskie Studia Prawnicze − Przegląd Orzecznictwa” No. 2/2010, p. 111-117, M. Godlewski, Zasiedzenie służebności przesyłu, „Monitor Prawniczy” No. 7/2010, p. 387-394.

[25] Also as in the ruling of 10 May 2005 of the Constitutional Tribunal, case No. SK 46/03, OTK ZU No. 5/A/2005, item 55.

[26] The judgement of 19 June 2006 of the European Court of Human Rights, case No. 350014/97, in re. Hutten-Czapska v. Poland, LEX 182154.

[27] The earlier judgements pronounced by the Tribunal considered the limitation of ownership in relation to the existence of the public interest to be fully reasonable; the judgement of 28 September 1995 of the European Court of Human Rights, series A No. 315-B in re. Spadea and Scalabrino v. Italy and the judgement of 19 December 1989 of the European Court of Human Rights, case No. 10522/83 in re. Mellacher et al. v. Austria.

[28] P. Lewandowski: Zasada „sprawiedliwej równowagi” (fair balance), Gdańskie Studia Prawnicze. Przegląd Orzecznictwa 1/2010, p. 188.

[29] The judgement of 7/12/2010 of the European Court of Human Rights, case No. 27480/02, ECHR 2010. In re. Tarnawczyk v. Poland the applicant was uncertain about her ownership for a long period (the expropriation decision was not issued and the deadline for the issue of the decision was not stated), therefore it is reasonable to consider the uncertainty situation to be a breach of the right to the undisturbed possession of assets. The European Court of Human Rights also held that the proportions between the reasonable public interest and the right to respect for assets were disturbed to the prejudice of the applicant’s rights and thus the breach of Article 1 of Protocol No. 1 of the European Convention for Human Rights. At the same time, the European Court of Human Rights held that the planned expropriation without a formal issue of the expropriation decision does not influence, in a limiting way, the disposal of the right and is not, in itself, a breach of Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention for the Protection of Human Rights. Thus the Tribunal maintained the attitude expresses in the previous judgement in re. Sporrong and Lannroth v. Sweden (case No. 7151/75 and 7152/75, LEX 80830).

[30] The judgement of 29 March 2011 of the European Court of Human Rights, case No. 33949/05, ECHR 2011.

[31] Such an understanding of the duties of the state within the protection of the ownership right is also formulated in previous judgements of 2004 of the European Court of Human Rights in re. Oneryildiz v. Turkey (case No. 48939/99, ECHR 2004-XII), Broniowski v. Poland, 2004 (case No. 31443/96, ECHR 2004-V) and Plechanow v. Poland, 2009 (case No. 22279/04, ECHR 2009).

[32] P. Lewandowski: Wykonywanie prawa własności w świetle standardów ETPCz, Gdańskie Studia Prawnicze. Przegląd Orzecznictwa, 3/2011, p. 184.

[33] It has already been noted in literature that rule-based decision making differs from the „traditional” non-hermeneutic settlement of disputes in that decisions are not taken on the basis of norms decoded from the regulations but are the result of the balancing of opposing rules, L. Rodak, P. Żak: Sprawiedliwość jako reguła rozstrzygania kolizji zasad. Niesylogistyczny model stosowania prawa, Rozdroża sprawiedliwości we współczesnej myśli filozoficzno-prawnej, ed. B. Wojciechowski and M.J. Goleckiego, Toruń 2008, p. 278, R. Dworkin: Hard Cases, Harvard Law Review, Vol.88, No. 6 April 1975, passim, R. Alexy: Teoria praw podstawowych, p. 80-81.

[34] M. Zieliński: Wykładnia prawa Zasady reguły wskazówki. Warszawa 2012, passim.

[35] Ibidem, passim.

[36] Such a result permits the formulation of the thesis about the lack of the statutory situation for the change of the Civil Code, such a change introducing the transmission easement as a new limited right in property, as in P. Lewandowski: Służebność przesyłu w prawie polskim, op. cit., p. 7 and numerous judicial decisions of the Supreme Court cited there. The lack of the transmission easement and the existence of the right to use somebody else’s real property as part of the necessary road easement would also remove the problem of accessio possesionis.

[37] P. Lewandowski: Służebność przesyłu w prawie polskim, op. cit., p. 29.

Glosa do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 17.10.2018r., sygn. akt P 7/17, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego ZU A/2018, poz. 59 Czwartek, Sty 3 2019 

Trybunał Konstytucyjny, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym[1] postanowił umorzyć postępowanie, odmawiając odpowiedzi na pytania Sądu Rejonowego Poznań- Nowe Miasto i Wilda. Należy w pełni podzielić konkluzję zawartą w treści tenoru postanowienia Trybunału Konstytucyjnego. Można tylko żałować, że glosowane postanowienie jest dotknięte nieważnością względną spowodowaną wadą personalną składu orzekającego, w którym znalazły się osoby niebędące sędziami Trybunału Konstytucyjnego[2].

Powodem, dla którego Trybunał Konstytucyjny po raz kolejny wypowiedział się w sprawie zasiedzenia służebności przesyłu, było przedstawienie przez Sąd Rejonowy Poznań − Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu trzech pytań prawnych, których treść sprowadza się do kwestii: czy art. 292 w związku z art. 285 § 1 i 2 kc jako podstawa nabycia przed 3 sierpnia 2008 r. służebności gruntowej odpowiadającej treścią służebności przesyłu, jest zgodny z art. 2, art. 21 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i 3, art. 32 ust. 1 i 2, art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 64 ust. 1−3 Konstytucji, a także z art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego w Paryżu dnia 20 marca 1952 r.[3] oraz z art. 17 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej[4]. Poznański Sąd Rejonowy odniósł kwestię konstytucyjności i zgodności z umowami międzynarodowymi do sytuacji nabycia przed 3 sierpnia 2008 r. służebności gruntowej odpowiadającej treścią służebności przesyłu przez przedsiębiorcę przesyłowego lub Skarb Państwa, w sytuacji, w której nie wydano decyzji o charakterze wywłaszczeniowym[5]. Sąd miał również wątpliwości co do konstytucyjności doliczenia − przez przedsiębiorcę przesyłowego lub Skarb Państwa − do okresu zasiedzenia czasu korzystania przed 3 sierpnia 2008 r., z trwałego i widocznego urządzenia w sposób odpowiadający służebności przesyłu.

Zasiedzenie służebności przesyłu może rodzić pytania o: 1/ stosowanie instytucji „accesio possessionis”, tzn. łączenia czasu posiadania rożnych podmiotów, pozostających w stosunku następstwa prawnego, 2/ dopuszczalność jednakowego traktowania, dla potrzeb liczenia czasu zasiedzenia, posiadania przed 3 sierpnia 2008r. służebności gruntowej odpowiadającej treścią służebności przesyłu i posiadania po 3 sierpnia 2008r. służebności przesyłu.

Kwestię „accessio possessionis” reguluje przepis art. 176 § 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli podczas biegu zasiedzenia nastąpiło przeniesienie posiadania, obecny posiadacz może doliczyć do czasu, przez który sam posiada, czas posiadania swego poprzednika. Przepis wskazuje na dwa zdarzenia prawne skutkujące doliczeniem czasu posiadania przez inny podmiot (lub podmioty) do czasu posiadania obecnego (lub obecnych) posiadacza (posiadaczy): przeniesienie posiadania oraz dziedziczenie[6]. W glosowanej sprawie przedmiotem oceny było przeniesienie posiadania między podmiotami, również w okresie przed 3 sierpnia 2008r.. Doktryna już wcześniej sformułowała tezy, które w przedmiotowej sprawie znajdą zastosowanie[7]. Posiadacz rzeczy, który nie jest jej właścicielem, nie może doliczyć czasu posiadania swego poprzednika w posiadaniu, jeśli ten w chwili przeniesienia posiadania był właścicielem rzeczy. W tej sytuacji przeniesienie posiadania nie nastąpiło „w czasie biegu zasiedzenia”[8], nie jest bowiem możliwe zasiedzenie rzeczy własnej. Przeniesienie posiadania samoistnego może nastąpić w każdy ze sposobów wymienionych w art.art.348–351 kc, z zastrzeżeniem, iż w przypadku zasiedzenia służebności gruntowej posiadanie nie jest samoistne. Nie jest natomiast możliwe doliczenie czasu posiadania przez inny podmiot w przypadku samowolnego zawładnięcia rzeczą przez obecnego posiadacza. W każdym przypadku konieczny jest zatem udział w zmianie posiadania podmiotu, którego czas posiadania ma zostać doliczony. Jeśli w czasie biegu zasiedzenia następowało kilkukrotne przeniesienie posiadania samoistnego, obecny posiadacz może doliczyć czas władania rzeczą przez wszystkich „poprzedników”[9].

Stany faktyczne leżące u podstaw pytań prawnych są typowe dla sporów z zakresu zasiedzenia służebności przesyłu z podziałem na posiadanie przed i po 3 sierpnia 2008r. Drugą istotną i typową okolicznością są przekształcenia własnościowe wynikające z procesu komercjalizacji, prowadzonego w latach dziewięćdziesiątych XX wieku i później na początku XXI w.

W przedmiotowej sprawie wniosek o stwierdzenie zasiedzenia złożyła spółka gazownicza, podnosząc, że od 1975 r. gazociąg jest nieprzerwanie eksploatowany przez kolejnych jej poprzedników prawnych tj. przedsiębiorstwa państwowe, powstałe w wyniku przekształceń organizacyjnych, a od czasu komercjalizacji − spółkę prawa handlowego. Bieg okresu zasiedzenia służebności rozpoczął się więc najpóźniej w 1975 r., a okres zasiedzenia upłynął w 2005 r., po upływie 30 lat (z powodu pozostawania poprzedników prawnych wnioskodawczyni w złej wierze). Uczestnicy postępowania, właściciele nieruchomości gruntowej, na której usytuowany był gazociąg, nie podzielili argumentacji wnioskodawczyni, wnosząc o oddalenie wniosku i wskazując na niekonstytucyjność wykładni dopuszczającej nabycie w drodze zasiedzenia służebności gruntowej odpowiadającej treścią służebności przesyłu. Zdaniem uczestników, doszło również do naruszenia zasady pewności prawa wskutek nadania mocy wstecznej nowej wykładni przepisów dotyczących zasiedzenia służebności gruntowej o treści odpowiadającej służebności przesyłu. Wprowadzeniu do k.c. nowego rodzaju ograniczonego prawa rzeczowego w postacie służebności przesyłu nie towarzyszyły żadne przepisy intertemporalne, co powoduje, iż prawo to powinno być stosowana dopiero od 3 sierpnia 2008 r..

Należy w tym miejscu wskazać, że Trybunał Konstytucyjny już wypowiedział się w sprawie konstytucyjności art. 292 kc w związku z art. 172 § 1 i art. 285 § 1 i 2 kc., odmawiając   rozstrzygnięcia[10]. Także kwestia niezgodności z Protokołem nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1952r. była już przedmiotem pytania do Trybunału Konstytucyjnego pod sygnaturą akt P 47/13[11]. I w tej sprawie Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie, stwierdzając, że pytanie prawne Sądu Rejonowego w Grudziądzu nie spełnia przesłanki przedmiotowej, a przez to również funkcjonalnej[12].

Również Sąd Najwyższy wielokrotnie zajmował stanowisko w przedmiocie  służebności przesyłu, w tym również co do zasiedzenia służebności. W okresie 2015-2017 Sąd Najwyższy wydał 25 orzeczeń w sprawach z związanych ze służebnością przesyłu[13]. Sąd Najwyższy korzystał ze swoich wcześniejszych ustaleń w zakresie includendi in tempore possindendii przez osoby prawne przed 1 lutego 1989r. i ich następców prawnych po tej dacie. Osoba prawna, która przed dniem 1 lutego 1989 r., mając status państwowej osoby prawnej, nie mogła nabyć, także w drodze zasiedzenia, ograniczonych praw rzeczowych, może do okresu samoistnego posiadania wykonywanego po dniu 1 lutego 1989 r. doliczyć okres posiadania Skarbu Państwa sprzed tej daty. Stanowisko to wyrażone zostało w szczególności właśnie w odniesieniu do przedsiębiorstw energetycznych i innych przedsiębiorstw przesyłowych, które do dnia 1 lutego 1989 r. korzystały ze służebności gruntowych w ramach zarządu mieniem państwowym w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa, będąc w istocie dzierżycielami w rozumieniu art. 338 kc[14]. W sprawach zasiedzenia służebności gruntowej Sąd Najwyższy zajmował  wielokrotnie właściwie umotywowane stanowisko. Przede wszystkim należy wskazać na   uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r.[15] wyrażającą, oparty na wykładni rozszerzającej zakresu służebności drogi koniecznej, pogląd o możliwości umownego nabycia przez przedsiębiorstwo energetyczne służebności gruntowej  w celu, o jakim mowa w art.285 § 2 k.c., również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo prowadzi działalność w zakresie przesyłu energii elektrycznej, niebędąc właścicielem sąsiedniej  nieruchomości władnącej. Sąd Najwyższy we wcześniejszych orzeczeniach[16] sformułował słuszny wniosek, że skoro możliwe jest umowne nabycie takiej służebności, to dopuszczalne jest także jej nabycie w drodze zasiedzenia na podstawie art.292 k.c. Za utrwalony w judykaturze uznać także należy pogląd o możliwości nabycia przez zasiedzenie służebności o treści odpowiadającej służebności przesyłu, ustanawianej na rzecz przedsiębiorcy przesyłowego, także przed wejściem w życie art.3051 – 3054 k.c[17].

W prawie unijnym przyjęto w przepisie art.295 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (TWE) zasadę zakazu ingerencji Unii w przepisy prawa krajowego państw członkowskich regulujące systemy prawa własności. Na gruncie polskim przyjęto, że zakaz traktatowy obejmuje również służebność przesyłu[18]. Niemniej w porządku prawnym Wspólnoty Europejskiej wykorzystuje się orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka do art.1 Protokołu nr 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, uznając prawo własności za prawo człowieka. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wyraża pogląd, że ingerencja państwa jest zgodna z Konwencją, gdy dokonano jej bez naruszania prawa, w celu realizacji interesu publicznego oraz z poszanowaniem zasad prawa międzynarodowego[19]. Prawo wskazane jako przedmiot zakazu naruszania rozumiane jest jako prawo krajowe, dostępne, odpowiednio precyzyjne i przewidywalne[20]. Dostępność to możliwość poznania treści przepisów mających zastosowanie w danej sprawie, precyzyjne sformułowanie tych przepisów pozwala na odczytanie z nich obowiązujących reguł postępowania, a ich przewidywalność- na uświadomienie ewentualnych konsekwencji podjętych działań. Określenia zakresu terminu „interes publiczny” dokonuje się z dużym marginesem swobody państwa przy ocenie, co należy, a co nie należy do interesu publicznego. Orzecznictwo zawiera wiele przykładów prawnie uzasadnionych interesów, które mieściły się w zakresie „interesu publicznego”[21]. Warunek poszanowania zasad prawa międzynarodowego oznacza m.in. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody[22], co można również rozumieć szerzej jako ekwiwalent pieniężny za ingerencję, ustalany polubownie lub przez sąd[23].

Materiału orzeczniczego Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i Europejskiego Trybunału Prawa Człowieka  dla samodzielnego ustalenia przez Sąd Rejonowy Poznań- Nowe Miasto i Wilda stanu prawnego i rozstrzygnięcia co do meritum jest aż nadto[24]. Krytyczną ocenę powołanego sądu powszechnego uzasadnia również błędnie wskazany w pytaniu prawnym przedmiot kontroli. Sąd pytający wskazał art. 292 k.c., zgodnie z którym „Służebność gruntowa może być nabyta przez zasiedzenie tylko w wypadku, gdy polega na korzystaniu z trwałego i widocznego urządzenia. Przepisy o nabyciu własności nieruchomości przez zasiedzenie stosuje się odpowiednio”. Natomiast przedstawione zarzuty i  argumentacja  dotyczą art. 285 § 1 k.c. Trybunał wskazał również, że istotą analizowanej sprawy jest zresztą nie sam kształt normatywny art. 285 § 1 k.c., zawierającego definicję służebności gruntowej, lecz jego wykładnia. Zdaniem Trybunału, z którym należy się zgodzić, sąd, który ocenia wniosek o stwierdzenie nabycia przez Skarb Państwa albo przedsiębiorstwo przesyłowe służebności gruntowej polegającej na zainstalowaniu i korzystaniu z usytuowanych na cudzym gruncie urządzeń przesyłowych, musi dokonać wykładni art. 285 § 1 k.c. Nie jest jednak zadaniem (ani  kompetencją) Trybunału Konstytucyjnego ocena, która z metod wykładni jest prawidłowa. Dlatego też Trybunał Konstytucyjny nie rozpoznaje merytorycznie spraw, w których źródłem potencjalnej niekonstytucyjności nie są same przepisy, lecz ich praktyczna interpretacja[25].

Krytycznie należy ocenić praktykę sądów powszechnych składania pytań prawnych bez uprzednich ustaleń własnych co do przedmiotu ewentualnego pytania. Sądy dysponują opcyjnym instrumentem w postaci rozstrzygnięcia w oparciu o własne wykładnie, zarówno przepisów krajowych, w tym również Konstytucji, jak przepisów konwencyjnych.

Sąd pytający mógłby także dokonać samodzielnej oceny zgodności „accessio possessionis”  służebności przesyłu i służebności gruntowej sprzed 3 sierpnia 2018r. z przepisem art.1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Istotne wskazówki, przesądzające w tej kwestii, zawiera wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 2006r w sprawie Hutten-Czapska v.Polska[26]. Trzeba zauważyć, że zasiedzenie służebności gruntowej, w tym przesyłu i mieszanej, na którą składają się, w zakresie accessio possessionis,  służebność gruntowa o treści odpowiadającej służebności przesyłu” i służebność przesyłu, obciąża właściciela nieruchomości obciążonej. Z kolei przedsiębiorstwa infrastrukturalne, beneficjenci nabycia służebności pod tytułem darmym, świadczą usługi składające się na realizację obowiązku państwa, określonego w przepisie art. 76 Konstytucji. Przepis ten stanowi, że „Władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Zakres tej ochrony określa ustawa”. Wspomniany wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka powołał się, w związku z zarzutem naruszania prawa własności przez państwo polskie poprzez stosowanie historycznej już instytucji szczególnego trybu najmu, na zasadę „sprawiedliwej równowagi” (fair balance), wynikającej z treści art.1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka[27]. Trybunał uznał, iż nadmierne obciążanie jednej grupy społecznej kosztami transformacji rynku mieszkaniowego jest niedopuszczalne, niezależnie od tego, jak ważny jest interes innej grupy społecznej lub społeczeństwa jako całości i stanowi naruszenie art.1 Protokołu nr 1. Zasadnym będzie stwierdzenie, że powołany przepis wyraża implicite adresowany do sądu nakaz dokonywania każdorazowo oceny, czy z powodu działania lub zaniechania państwa zainteresowana osoba musiała znosić nieproporcjonalne lub nadmierne obciążenia[28]. Wyrok z sprawie Hutten-Czapska i późniejsze wyroki Europejskiego Trybunału praw Człowieka z 2010r. w sprawie Tarnawczyk v. Poland[29] i z roku 2011 w sprawie Potomska i Potomski v.Polska[30] wyznaczyły kierunek wykładni przepisu art.1 Protokołu nr 1 w tej części, która odnosi się do obowiązków państwa w ramach ochrony prawa własności. Z jednej strony jest to zasada „sprawiedliwej równowagi”, z drugiej tzw. obowiązek pozytywny. Ta druga konstrukcja, sformułowana w wyroku w sprawie Potemska i Potemski v.Polska, łączy z ochroną prawa własności nie tylko nakaz „nie-naruszania” prawa własności, ale także nakaz wykonywania przez władze obowiązku pozytywnego, rozumianego jako działania chroniące prawo własności[31]. Z szerszego orzecznictwa Trybunału wynika również konkluzja, że w relacjach państwo-jednostka Trybunał preferuje formułę „in dubio pro individuum” (w razie wątpliwości na korzyść jednostki), która może stanowić problem dla odległej aksjologicznie „mentalności” polskich organów administracji[32], natomiast nie powinno być problemem dla polskich sądów cywilnych.

To co jest problemem dla Sądu Rejonowego Poznań- Nowe Miasto i Wildy, to mocne związanie z sylogistycznym, coraz bardziej archaicznym modelem orzekania właściwym dla wyprowadzania konsekwencji prawnych wyłącznie z norm prawnych w procesie subsumpcji[33] z wyraźną dominacją wykładni językowej. Sąd Najwyższy w powołanym już wyżej orzecznictwie dotyczącym istnienia tzw. służebności o treści odpowiadającej służebności przesyłu przed 3.08.2009r. opierał się na wykładni funkcjonalnej przede wszystkim przepisu art.145 kc, regulującego służebność drogi koniecznej. Trybunał Konstytucyjny ocenił to krytycznie, wskazując w uzasadnieniu glosowanego wyroku, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego brakuje rozważań uzasadniających odejście od wykładni językowej. Brakuje również kryteriów, które wskazywałyby na rozszerzającą wykładnię art. 285 § 1 k.c., co było skutkiem zastosowania wykładni funkcjonalnej przepisu.

Taka ocena jest nieuprawniona. Wykładnia rozszerzająca, oparta na regułach funkcjonalnych[34], pozwala na ograniczenie skutków zjawiska inflacji prawa, wyrażającego się w niekontrolowanej lub niepotrzebnej „emisji” przepisów prawnych, które nie mają „pokrycia” w potrzebach obrotu. Inflacja prawa wynika również z ignorowania możliwości, jakie dają wykładnie wyższego rzędu, prakseologiczna, teleologiczna czy derywacyjna[35], i uznawania każdej luki w prawie za lukę konstrukcyjną.

Sąd Najwyższy poszerzył pojęcie drogi koniecznej, odchodząc od czysto językowej egzegezy słowa „droga”, rozumianej, dla potrzeb ustanowienia służebności drogi koniecznej,  jako część cudzej nieruchomości gruntowej (nieruchomość obciążona), umożliwiającą połączenie nieruchomości władnącej z droga publiczną. Istotnym elementem rozumowania Sądu Najwyższego jest wykorzystanie już wcześniej sformułowanej reguły funkcjonalnej o połączenie nieruchomości władnącej z infrastrukturą publiczną, dostarczającą medium energetyczne[36]. Bez połączenia z wykorzystaniem nieruchomości obciążonej właściciel nieruchomości władnącej byłby pozbawiony dostępu nie tylko do punktów połączonych drogami publicznymi, ale także do mediów czy wody bieżącej w ramach potrzeb konsumenckich, objętych ochroną sformułowaną w dyspozycji normy art.76 Konstytucji. Sąd Najwyższy wskazał zatem na ten wynik wykładni, który spełnia również postulat wynikający z preferencji dla wykładni prokonstytucyjnej.

Dodatkowym argumentem na rzecz służebności o treści odpowiadającej służebności przesyłu przed 3.08.2009r. jest sformułowanie „w określonym zakresie”, zawarte w przepisach art.145 kc i art.285 par.1 kc, Ustawodawca w odniesieniu do służebności gruntowych dopuścił   pewien zakres swobody umów, w ramach którego strony mogą kształtować treść stosunku prawnego za pomocą czynności prawnych, kreując w ten sposób rożne służebności. Analizując służebności gruntowe pod kątem ich treści, można zasadnie stwierdzić, iż treść wyznaczona w przepisie art.285 par.1 kc stanowi essentialia negotii każdej umowy, jeśli strony zamierzają powołać do życia służebność gruntową. Cała pozostała treść zawiera się w accidentalia negotii lub naturalia negotii czynności prawnej i pozwala indywidualizować każdy stosunek prawnych, którego celem jest korzystanie z cudzej nieruchomości gruntowej w oparciu o węzeł prawnorzeczowy[37]. Tym samym możliwe było przed 3.08.2009r. tworzenie mocą umowy, na podstawie przepisu art.145 kc o służebności drogi koniecznej lub art.285 par.1 kc o innej służebności gruntowej, służebności gruntowej o treści odpowiadającej współczesnej służebności przesyłu.

[1] Dz. U. z 2016, poz. 2072.

[2] Trybunał orzekał w składzie: J.Wyrembal (przewodniczący), G.Jędrejek (sprawozdawca), Z.Jędrzejewski, J.Piskorski i J.Przyłębska

[3] Dz. U. z 1995 r. Nr 36, poz. 175.

[4] Dz. Urz. UE C 303 z 14.12.2007 r.

[5] Sąd wskazał alternatywnie na trzy podstawy prawne wywłaszczenia: art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 12 marca 1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczania nieruchomości (Dz. U. z 1974 r. Nr 10, poz. 64, ze zm), art. 75 ust. 1, a następnie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości (Dz. U. Nr 22, poz. 99, ze zm.) albo art. 124 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2015 r. poz. 782, ze zm.).

[6] Sąd Najwyższy zajmował się tym problemem w kontekście spadkobrania posiadania, dopuszczając taką możliwość w odniesieniu do stanu faktycznego, nie tylko do prawa, i w odniesieniu do łączenia czasu posiadania spadkodawcy i spadkobiercy i kolejnych spadkobierców. Spadkobierca osoby, która uzyskała posiadanie nieruchomości, lecz do chwili śmierci nie nabyła jej przez zasiedzenie, może żądać stwierdzenia zasiedzenia na swoją rzecz z zaliczeniem okresu posiadania spadkodawcy w takiej części, w jakiej dziedziczy (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 1993 r., II CRN 90/93, w posiadaniu autora). Zaliczenie posiadania rzeczy przez poprzednika prawnego na podstawie art. 176 § 1 w zw. z § 2 k.c., powinno nastąpić na rzecz każdego ze spadkobierców, ale tylko w granicach nabytego udziału w spadku (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2013 r., II CSK 445/12, http://www.sn.pl).

[7] T.Gołębiewski: Kodeks cywilny. Komentarz do art.176 kc, red. E.Gniewek, P. Machnikowski, Legalis 2017

[8] Tak nadal aktualne postanowienie Sądu Najwyższego z 3.listopada 1966 r., sygn..akt III CR 223/66, Legalis..

[9] T.Gołębiewski, op.cit.

[10] Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 17 lipca 2014 r., sygn.. akt P 28/13, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 84.

[11] Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 14 lipca 2015r., OTK ZU nr 7/A/2015, poz. 107.

[12] Zgodnie z art. 193 Konstytucji, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Wymogi formalne stawiane pytaniu prawnemu zostały określone w art. 52 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 2072). Zgodnie z nim, pytanie prawne ma mieć formę postanowienia i zawierać: wskazanie sądu, przed którym toczy się postępowanie wraz z oznaczeniem sprawy, wskazanie organu, który wydał kwestionowany akt normatywny, określenie kwestionowanego aktu normatywnego lub jego części, sformułowanie zarzutu niezgodności kwestionowanego aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, uzasadnienie zarzutu (z powołaniem argumentów lub dowodów na jego poparcie), wyjaśnienie, w jakim zakresie odpowiedź na pytanie może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy rozpatrywanej przez sąd. Skuteczne zainicjowanie kontroli konstytucyjnej w trybie pytania prawnego, a także dopuszczalność merytorycznego jego rozpoznania, uzależniona jest niezmiennie od spełnienia przesłanek: 1) podmiotowej, która wymaga, aby podmiotem inicjującym w trybie pytania prawnego konstytucyjną kontrolę był wyłącznie sąd; 2) przedmiotowej, która ogranicza kontrolę jedynie do oceny hierarchicznej zgodności aktów normatywnych z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą; 3) funkcjonalnej, która nakazuje, aby od odpowiedzi na pytanie prawne zależało rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

[13] P.Lewandowski: Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 2 marca 2017r., V CSK 356/16, Państwo Prawne 1(7)/2017, s.191.

[14] P.Lewandowski: Służebność przesyłu w prawie polskim, Warszawa 2014, ss.13 i 159 oraz powołane tam  postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2006 r., I CSK 11/05; z dnia 10 kwietnia 2008 r., IV CSK 21/08; z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 171/08 i z dnia 10 grudnia 2010 r., III CZP 108/10 oraz wyroki z dnia 8 czerwca 2005 r., V CK 680/04 i z dnia 31 maja 2006 r., IV CSK 149/05.

[15] Sygn.akt III CZP 79/02, OSNC 11/2003, poz.142.

[16] Uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 9 sierpnia 2011 r. ( sygn.akt III CZP 10/11, OSNC  12/2011, poz.129) i  uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2013 r. (sygn.akt III CZP 31/13, OSNC 2/2014,  poz.11), powołane za P.Lewandowski: Glosa…, op.cit.,s.194

[17] Uchwały Sądu Najwyższego  z dnia 7 października 2008 r. (sygn.akt III CZP 89/08, Monitor Prawniczy 18/2014, poz.980),  z dnia 27 czerwca 2013 r. (sygn.akt III CZP 31/13, OSNC 2/2014, poz.11), z dnia 22 maja 2013 r. (sygn.akt III CZP 18/13,  OSNC 12/2013, poz.139) oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2016 r. (sygn.akt V CSK 224/15, LEX nr 1977833), powołane w P.Lewandowski: Glosa…, op.cit., s.195.

[18] Opinia z 18 maja.2007r. co do zgodności z prawem europejskim projektu ustawy o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz ustawy kodeks postępowania cywilnego, wydana przez sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej, stwierdza, że projekt regulacji dot. służebności przesyłu nie jest objęty zakresem prawa Unii Europejskiej, druk Min. EOT1158/2007/DP/ik.

[19] I.Nakielska: Ochrona praw jednostki, pod red. Z.Brodeckiego, Warszawa 2004, s.164.

[20] Sprawa 8691/79: Malone v. W.Brytania, sprawa 6538/74; Sunday Times v. W.Brytania powołane w I.Nakielska, op.cit. s.164-165.

[21] M.in. promocja racjonalizacji rolnictwa, potrzeby mieszkaniowe osób niepełnosprawnych, stabilizacje rynku mleka, zapewnienie powszechnego bezpieczeństwa, zapobieganie unikania przez podatników płacenia podatków, pat. I.Nakielska op.cit., s.164. Interes publiczny obejmuje zatem szeroki zakres potrzeb danej społeczności, odnosząc się do różnego rodzaju politycznych, socjalnych oraz ekonomicznych uwarunkowań. Nie musi również być użyteczny dla całego społeczeństwa, wystarczy, gdy odzwierciedla interesy lub potrzeby jego części.

[22] Ibidem, s.165.

[23]Patrz m.in. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 7.12.2010r. w sprawie Tarnawczyk v. Poland 27480/02 ECHR.

[24]Istnieje również bogata literatura przedmiotu, aprobująca stanowisko Sądu Najwyższego, powołana także w uzasadnieniu głosowanego postanowienia, w szczególności G.Bieniek, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r., III CZP 79/02, „Rejent” nr 3/2003, s. 130 − 139, M. Balwicka-Szczyrba, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008 r., III CZP 89/08, „Gdańskie Studia Prawnicze − Przegląd Orzecznictwa” nr 2/2010, s. 111−117, M. Godlewski, Zasiedzenie służebności przesyłu, „Monitor Prawniczy” nr 7/2010, s. 387-394).

[25] Tak również postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 10 maja 2005 r., sygn. SK 46/03, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 55.

[26] Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 19 czerwca 2006r., sygn..akt 350014/97, w sprawie Hutten-Czapska v.Polska, LEX 182154.

[27] Wcześniejsze orzeczenia Trybunału uznawały za w pełni uzasadnione ograniczanie własności w związku z istnieniem interesu publicznego, wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 28 września 1995r., sygn..akt series A nr 315-B w sprawie Spadea i Scalabrino v. Włochy i wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 19 grudnia 1989r., sygn..akt 10522/83 w sprawie Mellacher i inni v. Austria.

[28] P.Lewandowski: Zasada „sprawiedliwej równowagi” (fair balance), Gdańskie Studia Prawnicze. Przegląd Orzecznictwa 1/2010, s.188.

[29]Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 7.12.2010r., sygn.. akt 27480/02, ECHR 2010. W sprawie Tarnawczyk v.Poland wnioskodawczyni była dotknięta niepewnością co do jej własności przez długi okres czasu (nie wydano i nie określono terminu wydania decyzji wywłaszczeniowej), tym samym zasadnym jest uznanie sytuacji niepewności za naruszenia prawa do spokojnego posiadania mienia. ETPCz uznał również, że proporcje między uzasadnionym interesem publicznym a prawem do poszanowania własności mienia zostały naruszone na niekorzyść praw wnioskodawczyni i tym samym doszło do naruszenia art.1 Protokołu nr 1 EKPCz. Jednocześnie Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że planowane wywłaszczenie bez formalnego wydania decyzji wywłaszczeniowej nie wpływa ograniczająco na  rozporządzania  prawem i samo w sobie nie stanowi naruszenia art.1 Protokołu nr 1 EKPCz, Podtrzymał tym samym stanowisko  wyrażone we wcześniejszym wyroku w sprawie Sporrong and Lannroth v. Sweden (sygn..akt 7151/75 i 7152/75, LEX 80830).

[30] Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 29 marca 2011r., sygn..akt 33949/05, ECHR 2011.

[31] Takie rozumienie obowiązków państwa w ramach ochrony prawa własności formułowane jest również we wcześniejszych orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawach Oneryildiz v.Turcji z 2004r. (sygn..akt 48939/99, ECHR 2004-XII), Broniowski v.Polska z 2004r. (sygn..akt 31443/96, ECHR 2004-V) i Plechanow v.Polska z 2009r. (sygn..akt 22279/04, ECHR 2009).

[32]P.Lewandowski: Wykonywanie prawa własności w świetle standardów ETPCz, Gdańskie Studia Prawnicze. Przegląd Orzecznictwa, 3/2011, s.184.

[33]W literaturze zauważono już, że podejmowanie decyzji w oparciu o zasady tym różni się od „tradycyjnego”, nie-hermeneutycznego rozstrzygania sporów, że decyzje nie są podejmowanie na podstawie norm dekodowanych z treści przepisów prawnych, lecz są wynikiem ważenia przeciwstawnych zasad, L.Rodak, P.Żak: Sprawiedliwość jako reguła rozstrzygania kolizji zasad. Niesylogistyczny model stosowania prawa, Rozdroża sprawiedliwości we współczesnej myśli filozoficzno-prawnej, pod redakcją B.Wojciechowskiego i M.J. Goleckiego, Toruń 2008, s.278,  R. Dworkin: Hard Cases, Harvard Law Review, Vol.88, No.6 April 1975, passim, R.Alexy: Teoria praw podstawowych, ss.80-81,

[34] M.Zieliński: Wykładnia prawa Zasady reguły wskazówki. Warszawa 2012, passim.

[35] Ibidem, passim.

[36] Taki rezultat pozwala na sformułowanie tezy o braku sytuacji ustawowej dla zmiany kodeksu cywilnego, wprowadzającej służebność przesyłu jako nowe , ograniczone prawo rzeczowe, tak P.Lewandowski: Służebność przesyłu w prawie polskim, op.cit., s.7 i tam cytowane liczne orzecznictwo Sądu Najwyższego. Brak służebności przesyłu i istnienie uprawnienia do korzystania z cudzej nieruchomości w ramach służebności drogi koniecznej usunąłby również problem accessio possesionis.

[37] P.Lewandowski: Służebność przesyłu w prawie polskim, op.cit.s.29.

Kolizje zasad w Kosmosie Środa, List 28 2018 

Świat filozofii prawa wzbogaca się o nowy kontekst nazywany kosmologicznym, który uwzględnia inżynierię kosmiczną, zarządzanie przestrzenią kosmiczną i prawo kosmiczne[1]. Połączenie świata filozofii i kosmologii pozwala zbudować, na kanwie nauk Konfucjusza, obraz „dziewięciu pałaców”, zawierający symbole, wyrażone cyframi, dziewięciu wartości ery kosmicznej[2].

Autor  kodu ery kosmicznej, Z. Brodecki, posłużył się cyframi od jeden do dziewięć, nawiązując do konfucjańskiego układu dziewięciu cyfr[3], które ułożone w  kwadracie, podzielonym na trzy kolumny i trzy rzędy, dają każdorazowo sumę piętnaście w każdej linii. Z. Brodecki każdej z cyfr przypisał temat, i tak 1/efektywne (racjonalne i praworządne) przemiany w sektorze kosmicznym, 2/sprawiedliwy dostęp do infrastruktury kosmicznej (transfer danych), 3/wolność i konkurencja w przestrzeni kosmicznej, 4/integratorzy misji kosmicznych, 5/bezpieczeństwo (gwiezdne wojny), 6/sprawiedliwe rozstrzyganie sporów w prawie kosmicznym, 7/sprawiedliwy podział zysków z eksploatacji kosmosu, 8/prawa wspólnoty międzynarodowej w przestrzeni kosmicznej (action popularis), 9/innowacje technologiczne w sektorze kosmicznym. Brakuje zera i przyporządkowanego jemu tematu[4].

W tym miejscu chciałbym dokonać, dla potrzeb rozważań o kolizji zasad, zmian w stosowanej terminologii. W miejsce terminu „temat”, stosowanego przez Z.Brodeckiego w kodzie ery kosmicznej, będę posługiwał się dworkinowskim terminem „zasada” (principle/policy), który pochodzi z innego wielkiego problemu współczesnej filozofii prawa, mianowicie rozstrzygania w oparciu o ważenie wartości w tzw. „hard cases”, w których nie ma możliwości, w ujęciu pozytywistycznym, rozstrzygnięcia ze względu na brak regulacji prawa stanowionego lub precedensu[5]. Z.Brodecki także korzysta z terminu „zasady konkretyzujące idee” nawiązując do koncepcji Dworkina, jednak tylko w odniesieniu do kodu kultury prawnej[6]. Konsekwencją węższego rozumienia terminu „zasad” jest to, że może być stosowany w częściach kodu ery kosmicznej oznaczonych jako „prawo kosmiczne”. Pozostałe  części tj. „zarządzanie przestrzenią kosmiczną” i „inżynieria kosmiczna” wymagają, zdaniem Z.Brodeckiego, szerszego ujęcia.

Przestrzeń kosmiczna jest naturalnym obszarem, na którym „hard cases” się pojawią, tym  bardziej, że współczesne kosmiczne prawo pozytywne jest albo szczątkowe (na gruncie prawa krajowego)[7] albo jego regulacja nie uwzględnia punktu widzenia państw kosmicznych (na gruncie prawa traktatowego). Przyjmuję również indyjski system pozycjonowania o podstawie dziesięć, przy czym pierwszą jest zero, a nie jeden, co oznacza, że kod ery kosmicznej powinien obejmować, oprócz nazwanych przez Z.Brodeckiego, również przypisaną zeru zasadę zawierającą rozstrzygnięcie lub rozstrzygnięcia dla sytuacji kolizji zasad[8].

Wewnątrz kodu występują kolizje między samymi zasadami kodu ery kosmicznej. I tak sprawiedliwy dostęp do infrastruktury kosmicznej może stać w sprzeczności z wolnością i konkurencją w kosmosie. Sprawiedliwy podział zysków z eksploatacji kosmosu może kolidować z innowacjami technicznymi w kosmosie. Efektywne przemiany w kosmosie mogą stać w sprzeczności z integratorami misji kosmicznych. I wreszcie sprawiedliwy dostęp do infrastruktury kosmicznej wydaje się pozostawać w kolizji z prawami wspólnoty międzynarodowej w przestrzeni kosmicznej.

Sformułowanie zasad bez reguły kolizyjnej może mieć ten skutek, że implementacja zasad skutkować będzie destrukcją spójności aksjologicznej kodu ery kosmicznej[9] .

Osobna kwestia to możliwe kolizje zasad kodu ery kosmicznej i podstawowych zasad prawa kosmicznego, wynikających z norm prawa międzynarodowego publicznego regulujących działalność w przestrzeni kosmicznej i wykorzystywanie zasobów ciał niebieskich[10].

Do podstawowych zasad prawa kosmicznego zalicza się: wykorzystywanie kosmosu dla celów pokojowych, odpowiedzialność państw za działania kosmiczne, swobodny dostęp do kosmosu i ciał niebieskich, niezawłaszczanie przestrzeni kosmicznej i ciał niebieskich z jakiegokolwiek tytułu w połączeniu z prawem do  ich badań i wykorzystywania w celach pokojowych, jawność działań kosmicznych, współpraca międzynarodowa i pomoc w działaniach kosmicznych[11] oraz demilitaryzacja przestrzeni kosmicznej. Można wskazać na dychotomiczne kolizje: 1/zasady wykorzystania kosmosu dla celów pokojowych z zasadą bezpieczeństwa (gwiezdne wojny), 2/zasady odpowiedzialności państw za działania kosmiczne z zasadą wolności i konkurencji w przestrzeni kosmicznej, 3/ zasady swobodnego dostępu do Kosmosu i ciał niebieskich z zasadą integratorów misji kosmicznych, 4/zasady demilitaryzacji przestrzeni kosmicznej z zasadą innowacji technologicznych w sektorze kosmicznym, 5/zasady niezawłaszczania przestrzeni kosmicznej i ciał niebieskich z jakiegokolwiek tytułu z zasadą efektywnych przemian w sektorze kosmicznym, 6/ zasady jawności działań kosmicznych z zasadą sprawiedliwego dostęp do infrastruktury kosmicznej.

Już prima facie nie można nie zauważyć, że wypracowane na przestrzeni wieków i znane powszechnie reguły kolizyjne nie nadają się do nawet analogicznego zastosowania w przypadku kolizji zasad. W doktrynie od dawna uznaje się reguły kolizyjne za podstawowy środek usuwania sprzeczności w prawie[12], jednak należy podkreślić, że reguły kolizyjne stosuje się w przypadku istnienia norm, których treść jest efektem procesu egzegezy przepisu prawnego. Pozytywizm i przede wszystkim formalizm[13] prawa nie dopuszcza, aby w procesie wykładni korzystać ze pozaprawnych kryteriów weryfikacji efektów wykładni przepisu prawnego. Co więcej, zasada „clara non sunt interpretanda” wyklucza proces wykładni, jeśli treść przepisu jest jasna, a także nie dopuszcza do stosowania reguł egzegezy prawniczej obejmujących, obok reguł wykładni i reguł wnioskowań prawniczych, również reguły kolizyjne, jeśli nie ma przepisu formalnie ustanowionego lub zwyczaju. Dziewięć zasad kodu ery kosmicznej nie ma źródła wprost w przepisie prawnym[14].

Rozumienie reguły kolizyjnej jako dyrektywy wskazywania sposobów uznania pewnych norm za nieobowiązujące na tej podstawie, iż są sprzeczne z innymi obowiązującymi normami konkretnego systemu prawnego, jest pozbawione ważnego składnika, a mianowicie ograniczenia nieobowiązywania tylko do konkretnej sytuacji. W przypadku rozstrzygania kolizji zasad nie chodzi o eliminacje zasady, tylko o uznanie jej ad casum za niestosowalną ze względu stosowanie innej zasady w oparciu o treść postulowanych reguł kolizyjnych.

Powszechnie uznawanymi są trzy reguły walidacyjne rozstrzygające w przypadku kolizji norm, nazywane chronologiczną, merytoryczną i hierarchiczną[15]. Ich treść wyraża się w trzech, powszechnie znanych premiach łacińskich: lex posteriori derogat legi generali[16], lex specialis derogat legi generali[17] i lex inferior non derogat legi superiori[18] Reguła chronologiczna stanowi, że norma późniejsza uchyla wcześniejszą, o ile norma późniejsza nie jest hierarchicznie wyższa i nie jest normą generalną. Reguła merytoryczna wyraża zasadę, iż norma szczególna uchyla normę ogólną, chyba, że norma szczególna jest hierarchicznie niższa. I wreszcie reguła hierarchiczna stanowi, że norma hierarchicznie wyższa uchyla normę hierarchicznie niższą. Od tej reguły nie ma żadnych wyjątków. Stosowanie reguł kolizyjnych uzależnione jest od spełnienia logicznie uzasadnionych warunków. I tak reguła chronologiczna odnosi się do norm ustanowionych nie jednocześnie. Reguła merytoryczna rozstrzyga kolizję miedzy normami, których treści można przyporządkować walor ogólności lub szczególności (lex generalis lub lex specialis), przy czym norma szczególna nabrała mocy obowiązującej jednocześnie lub później niż norma ogólna i ma hierarchiczny stopień nie niższy niż norma ogólna[19]. Zastosowanie reguły hierarchicznej uzależnione jest od jednego warunku: normy w kolizji muszą znajdować się w aktach normatywnych różnego szczebla hierarchicznego.

Żaden z wymienionych warunków jest nie do spełnienia w przypadku kolizji zasad, co pozwala uznać za zasadną tezę, że tradycyjne reguły kolizyjne nie nadają się do zastosowania w przypadku kolizji zasad[20]. Zasadom nie można przypisać daty powstania, zatem nie można uchylać jednej zasady dlatego, że sprzeczna z nią inna zasada jest chronologicznie późniejsza. Zasady z istoty swojej mają charakter ogólny, zatem przypisanie niektórym z nich waloru szczegółowości skutkowałoby utratą statusu zasady. Tym samym nie byłoby możliwe stosowanie reguły merytorycznej, gdyż kolizja dotyczyłaby zasady i „nie-zasady”.

Jednak szczególnej analizy[21] wymaga rola legi generali na gruncie prawa międzynarodowego. Zasady kodu kosmicznego funkcjonują między państwami[22] w relacjach pozagranicznych, a dokładniej w relacjach poza granicami suwerenności i tym samym jurysdykcji. Współcześnie, według C.Miki, lex generalis jest pojmowane m.in. jako „zespół reguł materialnych, stanowiących punkt odniesienia dla prawa międzynarodowego i wszystkich jego norm. (…). Do ogólnych reguł materialnych należałoby zaliczyć te, które ustalają podstawowe wartości dla wspólnoty międzynarodowej jako całości, jak np.zasadę suwerennej równości, zakaz użycia siły zbrojnej, a także niektóre inne reguły, jak choćby zasadę ludzkości”[23]. Zgadzając się z ustaleniami C.Miki, nie można jednak nie zauważyć, że pomija on kwestię kolizji między legi generali, zakładając, że same normy ogólne stanowią swoiste reguły kolizyjne, rozstrzygające o mocy obowiązującej norm prawa międzynarodowego. Można przyjąć, że ustalenia C.Miki pozwalają zakwalifikować zasady kodu ery kosmicznej do legi generali prawa międzynarodowego. Jednak problem reguł kolizyjnych, właściwych dla rozstrzygania kolizji miedzy nimi, nie został rozwiązany.

Reguła hierarchiczna nie może być stosowana wprost do kolizji zasad ery kosmicznej. Stosowanie wprost wymagałoby ustalenia hierarchii dziewięciu zasad i przyjęcia tej hierarchii raz na zawsze. Takie ustalenie wymagałoby z kolei ustalenia innego niż w przypadku tradycyjnej reguły hierarchicznej kryterium. W przypadku tradycyjnej reguły hierarchicznej kryterium ma charakter statyczny i formalny: norma jest hierarchicznie wyższa, jeśli wyraża ją przepis zawarty w akcie prawnym, hierarchicznie wyższym zgodnie z przyjętą teorią źródeł prawa.

W odniesieniu do zasad kodu ery kosmicznej wchodzi w grę co najwyżej stosowanie odpowiednie reguły hierarchicznej. Jest uzależnione od przyjęcia założenia, iż wszystkie zasady kodu ery kosmicznej wynikają z jednego „aktu”, a wyższość hierarchiczna jest cechą dynamiczną, zmienną w czasie i odnoszoną ad casum. Innymi słowy, uznana za hierarchicznie wyższą („ważniejszą”) w jednej sytuacji kolizyjnej zasada, mogłaby utracić ten przymiot na rzecz innej zasady w innej sytuacji kolizyjnej. Istota reguła hierarchicznej pozostaje niezmieniona: zasada hierarchicznie wyższa uchyla zasadę hierarchicznie niższą.

Można zasadnie sformułować tezę, że dla potrzeb kodu kosmicznego koniecznym jest sformułowanie nowych swoistych „reguł kolizyjnych”. Posłużenie się cudzysłowem sugeruje możliwość przyjęcia innej filozofii, która powinna pozwalać na zbudowanie konstrukcji intelektualnej umożliwiającej wskazanie zasady, która przeważy w ewentualnym sporze. W literaturze zauważono już, że podejmowanie decyzji w oparciu o zasady tym różni się od „tradycyjnego’, nie-hermeneutycznego rozstrzygania sporów, tym, że decyzje nie są podejmowanie na podstawie norm dekodowanych z treści przepisów prawnych, lecz są wynikiem ważenia przeciwstawnych zasad[24]. Rozstrzygnięcie opiera się zatem na „zważeniu” zasady dla potrzeb konkretnego stanu faktycznego, a nie subsumpcji stanu faktycznego i przepisu prawnego.

Należy uznać, że istnieje potrzeba stworzenia reguł kolizyjnych dla rozstrzygania kolizji wewnątrz kodu ery kosmicznej.  Punktem wyjścia powinno być odejście od modelu sylogistycznego właściwego dla wyprowadzania konsekwencji prawnych wyłącznie z norm prawnych w procesie subsumpcji. Proponowany przez R.Alexego w to miejsce model niesylogistyczny opiera się na założeniu, że w konkretnych sytuacjach zasady mają różną wagę i że za każdym razem zasada o większej wadze ma pierwszeństwo[25]. Jednak w doktrynie krytycznie ocenia się formalny charakter modelu, przez co nie wskazuje on ani sposobu ustalania stopnia naruszania czy niespełnienia, ani ważności spełnienia kolidujących zasad[26]. Krytyka wydaje się o tyle nieuzasadniona, że w propozycji R.Alexego istotne jest poddanie obu zasad intelektualnemu procesowi porównania nie pod kątem ich wzajemnej sprzeczności (jak ma to miejsce w przypadku stosowania reguł kolizyjnych), ale ze względu na ważność ad casum i w efekcie jedna z nich wskazana jest jako ważniejsza dla rozstrzygnięcia kolizji zasad w konkretnej sprawie. Jest to bliższe konstrukcji reguł kolizyjnych drugiego rodzaju z tej racji, że efektem praktycznym jej zastosowania jest wyeliminowanie jednej z dwóch ocen.[27]

R.Alexy swoje propozycje rozwiązania sprzeczności koncentruje na kwestii kolizji norm praw podstawowych z jakąś zasadą[28], niemniej z racji swojej ogólności i uniwersalności można je przekształcić w reguły kolizyjne dla zasad kodu ery kosmicznej.

W doktrynie polskiej wyrażany jest pogląd[29], że rozstrzygnięcia kolizji zasad powinno co najmniej być zgodne z zasadą proporcjonalności, ponieważ pozwala ona na wszechstronną analizę poszczególnych przypadków. Na proporcjonalność, którą można wydedukować z właściwości samych zasad, wskazuje również R.Alexy. Jego zdaniem, związek zasady i proporcjonalności „jest tak ścisły, jak to tylko możliwe: charakter zasady zawiera w sobie proporcjonalność, ta zaś zawiera to pierwsze”[30]. Proporcjonalność jest dla niego tym aksjomatem, który pozwala na zasadne przyjęcie, że nie jest ona wymierzona przeciwko czemuś[31], nie zmierza zatem do eliminacji. Przeciwnie, pozwala przyjąć w przypadku kolizji zasad, że jedna zasad w określonych warunkach wyprzedza drugą, w innych warunkach kwestię pierwszeństwa należy rozwiązać odwrotnie[32].

Natomiast proporcjonalność w węższym sensie jest nakazem ważenia z odwołaniem się do prawa kolizji. Praktyczny wymiar stosowania proporcjonalności w węższym sensie i prawa kolizji można zilustrować następującym przykładem. Przedsiębiorstwo z kraju Y,powołując się na zasadę sprawiedliwego dostęp do infrastruktury kosmicznej (transfer danych), żąda dostępu do urządzenia kosmicznego, zbudowanego i umieszczonego na orbicie przez przedsiębiorstwo z kraju X. Przedsiębiorstwo z kraju X oponuje temu, wskazując na zasadę wolność i konkurencja w przestrzeni kosmicznej. Taki stan faktyczny kreuje relację napięcia[33], której nie się rozwiązać poprzez przyjęcie pierwszeństwa jednej z zasad, żadna „z nich bowiem nie cieszy się po prostu pierwszeństwem”[34]. Koniecznym jest wyważenie pozostających w kolizji zasad. Z jednej strony mowa jest o nakazie stworzenia warunków dla sprawiedliwego dostępu do infrastruktury kosmicznej dla podmiotów innych niż właściciel urządzenia, z drugiej zaś o stworzeniu warunków dla konkurencji w przestrzeni kosmicznej dla właściciela urządzenia i innych nie-właścicielskich podmiotów. Nakazy wynikające z obu zasad odnoszą się do rzeczywistych i prawnych możliwości ich spełnienia.Spełnienie tylko zasady sprawiedliwego dostępu do infrastruktury kosmicznej prowadziłoby do uwzględnienia żądania podmiotu w kraju Y. Spełnienie zasady wolności i konkurencji w przestrzeni kosmicznej prowadziłoby do jego oddalenia, spełniając tym samym żądanie podmiotu z kraju X. Obie zasady prowadzą do sprzeczności, której nie można usunąć poprzez uznanie jednej z nich za nieważną i wyeliminowaną z porządku prawnego. R.Alexy proponuje rozwiązanie tej kolizji w ten sposób, że, patrząc na okoliczności danego przypadku, „ustala się warunkowa relacja pierwszeństwa pomiędzy zasadami”[35]. Ustalenie warunkowej relacji pierwszeństwa polega na tym, że ad casum podaje się warunki, w których jedna zasada ma pierwszeństwo przez druga. W innych warunkach kwestię pierwszeństwa można rozstrzygnąć odwrotnie.

Nie można nie zauważyć, że sformułowanie reguły kolizyjnej nie przyczynia się do rozwiązania takich problemów globalnych w Kosmosie jak osiągnięcie racjonalnego i sprawiedliwego kompromisu między sprzecznymi interesami amerykańskich, rosyjskich i chińskich integratorów misji kosmicznych, słusznie uznanego za największe wyzwanie stojące przed wspólnotą międzynarodową u progu nowej ery[36].

Przyjmując jako regułę  kolizyjną warunkową relację pierwszeństwa, możliwa jest modyfikacja „ramki-matki kodu ery kosmicznej” i nadanie jej następującej treści:

    Humanitaryzm przemiana Sprawiedliwość
    0 0 0  
Inżynieria kosmiczna 0 4 9 2  
Zarządzanie przestrzenią kosmiczną 0 3 5 7  
Prawo kosmiczne 0 8 1 6  

 

0/warunkowa relacja pierwszeństwa

1/efektywne (racjonalne i praworządne) przemiany w sektorze kosmicznym,

2/sprawiedliwy dostęp do infrastruktury kosmicznej (transfer danych),

3/wolność i konkurencja w przestrzeni kosmicznej,

4/integratorzy misji kosmicznych,

5/bezpieczeństwo (gwiezdne wojny),

6/sprawiedliwe rozstrzyganie sporów w prawie kosmicznym,

7/sprawiedliwy podział zysków z eksploatacji kosmosu,

8/prawa wspólnoty międzynarodowej w przestrzeni kosmicznej (action popularis), 9/innowacje technologiczne w sektorze kosmicznym

*Z przyczyn redakcyjnych artykuł jest tylko przyczynkiem do rozważań o regułach kolizyjnych w relacjach kosmologicznych. Sama problematyka wymaga na pewno bardziej pogłębionej wypowiedzi, o którą pokusi się być możeautor tego artykułu w przyszłości.

[1] Z.Brodecki: Bliżej nieba. Filozofia nauk kosmicznych, Krytyka Prawa t.9 nr 3/2017, Wydawnictwo Kolegium

Prawa Akademii Leona Koźmińskiego, s.15.

[2] Ibidem, s.16.

[3] Z.Chuncai: Ksiega przemian, Warszawa 2006, s.231 (za) Z.Brodecki, op.cit., s.16.

[4] Liczbę i oznaczającą ją cyfrę zero („s’uunya” – tzn. pusty) wynaleźli Hindusi.Całość systemu pozycyjnego o podstawie 10, z dziesięcioma cyframi i metodami wykonywania działań została opisana w dziel „Lokavibhaaga”, ogłoszonym przez dżainistow 25 sierpnia 458 roku,czyli cyfrę 0 wynaleziono (i odkryto liczbę 0) najpóźniej w połowie V wieku naszej ery, P.Gładki: Kto wynalazł zero?, www.math.us.edu.pl. Jednak jesteśmy przyzwyczajeni do cyfry jeden jako pierwszej, natomiast zero traktowane jest jako pierwsza cyfra w zasadzie tylko przy określaniu godzin. W porze nocnej godzina po godzinie 24 określana jest jako zero. Znaczenie zera można zilustrować anegdotą o prof. Wacławie Sierpińskim, wielkim matematyku. Jego żona poleciła mu pilnowanie dziesięciu walizek. Sierpiński zagadnął żonę:” Mówiłaś o dziesięciu walizkach, a ja doliczyłem się dziewięciu”. „Nie, jest dziesięć” odparła żona. „Ależ nie, policzmy: 0,1,2,3..”

[5] R. Dworkin: Hard Cases, Harvard Law Review, Vol.88, No.6 April 1975, s.1057. Dworkin wprowadza dystynkcję między “arguments of policies” i “arguments of principles”. Te ostatnie są powodami dla praw indywidualnych, natomiast policies to normy odnoszące się do dóbr kolektywnych, R.Dworkin: Taking Rights Seriously, London 1978, s.82. Zdaniem R.Alexego, nie jest ani celowe ani niezbędne wiązanie zasad tylko z prawami indywidualnymi. Wspólne logiczne cechy obu rodzajów zasad (Dworkin określa je terminem „principle in the generic sense”), występujące często w wypadku kolizji zasad, dalej uważa Alexy, pozwalają uznać szerokie rozumienie zasady jako odpowiednie, R.Alexy: Teoria praw podstawowych, Warszawa 2010, s.96.

[6]Z.Brodecki: Zasady ogólne,  Europa sędziów, pod redakcją Z.Brodeckiego, Warszawa 2007, s.46 i Kod idei, ibidem, s.84-85.

[7] Współcześnie wewnętrzne regulacje prawne dotyczące górnictwa komicznego posiadają dwa państwa, USA i Luksemburg. W USA obowiązuje od 25.11.2015r  U.S. Commercial Space Launch Competitivenes Act (tekst H.R. 2262- 114 Congress 2015-2016, www.Congres.gov.). W Luksemburgu od 1.09.2017 obowiązuje Loi du 20 juillet 2017 sur l’exploration et l’utilisation des ressources de l’espace (www.legilux.public.lu).W Polsce Ministerstwo Rozwoju prowadzi prace nad projektem dwóch ustaw: o działalności  kosmicznej i o Krajowym Rejestrze Obiektów Kosmicznych, które mają być zakończone w roku 2018 i z początkiem roku 2019 trafić do Sejmu.

[8]Nie zaburzy to sum w pionie i poziomie, w dalszym ciągu będzie to 15, wymagać będzie tylko znalezienia miejsca dla zera w diagramie (np. diagram może składać się z czterech miejsc w pionie i poziomie).

[9] Zwraca na to uwagę J.Menkes na gruncie UNCLOS 1981 (United Nations Conventions of Law of the Sea), J.Menkes: Implementacja Konwencji Prawa Morza Narodów Zjednoczonych (UNCLOS) źródłem destrukcji jej aksjologicznej spójności, Ubiius, ibi remedium, Księga dedukowana pamięci Profesora Jana Kolasy, Warszawa 2016, s.376-377 i passim.

[10]Międzynarodowe prawo kosmiczne powstawało stopniowo począwszy od 1963r. i przyjętej wtedy rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ z 1963 Deklaracja zasad prawnych rządzących działalnością państw w zakresie badania i wykorzystywania przestrzeni kosmicznej. Następnie przyjęto 4 wielostronne traktaty: O zasadach działalności państw w zakresie badania i wykorzystywania przestrzeni kosmicznej, łącznie z Księżycem i innymi ciałami niebieskimi z 1967r., O ratowaniu kosmonautów, powrocie kosmonautów i zwrocie obiektów wypuszczanych w przestrzeń kosmiczną z 1968r., O międzynarodowej odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez obiekty kosmiczne z 1972r., O rejestracji obiektów wypuszczanych w przestrzeń kosmiczną z 1975r.Istotną rolę w rozwoju prawa kosmicznego odegrał, działający od 1959r., Komitet ds. Pokojowego Wykorzystania Przestrzeni Kosmicznej. (organ pomocniczy Zgromadzenia Ogólnego ONZ), a zwłaszcza jego Podkomitet. Prawny, który przygotował projekty wszystkich wymienionych umów oraz wielu deklaracji i rezolucji dotyczących prawa kosmicznego. Współcześnie na prawo traktatowe składa sie marginalny układ normujący działalność Państw na Księżycu i innych ciałach niebieskich z 1979 r., zwany Układem Księżycowym. Ratyfikowało go zaledwie 13 państw (Australia, Belgia, Liban, Meksyk, Pakistan, Peru, Kazachstan, Austria, Chile, Maroko, Holandia, Filipiny i Urugwaj). Nie ma wśród nich żadnego państwa uczestniczącego w eksploracji kosmosu. Państwa kosmiczne obawiają się skutków przyjęcia w Układzie Księżycowym koncepcji wspólnego dziedzictwa ludzkości, forsowanej przez państwa rozwijające się nieprowadzące żadnej działalności w kosmosie.

[11]Zasada współpracy międzynarodowej i pomoc w działaniach kosmicznych została jednak znacznie ograniczona przez Układ Księżycowy, w którym przyjęto dla zasobów naturalnych Księżyca i ciał niebieskich Układu Słonecznego odrębny reżim prawny oparty na zasadzie wspólnego dziedzictwa ludzkości (common heritage of menkind), zastosowany także dla zasobów dna morskiego w  UNCLOS 1981. Intencją konstrukcji wspólnego dziedzictwa ludzkości ma być zapewnienie w przyszłości sprawiedliwego podziału pomiędzy wszystkie państwa korzyści, jakie będą przynosić te zasoby, ze szczególnym uwzględnieniem interesów i potrzeb krajów rozwijających się.

[12] J.Jabłońska-Bonca: Wstęp do nauk prawnych, Gdańsk 1992, s.161, Z.Ziembiński: Podstawowe problemy prawoznawstwa, Warszawa 1980, s.258

[13] M.Matczak: Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2009, passim.

[14]Analogicznie do samych reguł egzegezy prawniczej, z których tylko nieliczne sformułowane są expressis verbis w przepisach prawnych, większość jest przekazywana przez tradycję, J.Jabłońska-Bonca, op.cit., s.150. Można jeszcze dodać, że reguły kolizyjne stosowane są w przypadku kolizji zawsze, nawet jeśli nie są wyrażone w przepisie.

[15] Ibidem, s.161.

[16] Zasada znana w prawie rzymskim, jednak nie jako zasada bezwzględna. Paulus cytowany w Digesta Justiniani uznawał, że posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint (późniejsze ustawy łączą się z dawnymi pod warunkiem, że nie są z nimi sprzeczne). Wywodzi się ją z greckiego tekstu Modestyna przekazanym w Digesta Justiniani, W.Wołodkiewicz: Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, Warszawa 1986, s.94

[17] Paremia średniowieczna, współcześnie jest kwalifikowana jako jedna z trzech tzw. reguł kolizyjnych drugiego rodzaju (obok lex primare derogat legi subsidiarae i lex consumens derogat legi consumptae), które służą wyłączaniu wielości ocen, ibidem, s.94, K.Ziemski: Rola i miejsce reguł kolizyjnych w procesie dekodowania tekstu prawnego, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2/78, s..8

[18] Polska literatura z zakresu prawa rzymskiego (W.Wołodkiewicz, K.Kolańczyk) nie wskazuje na rzymskie pochodzenie tej paremii.

[19] J.Jabłońska-Bonca, op.cit., s.161.

[20] Tak R.Alexy, op.cit., s.80, L.Rodak, P.Żak: Sprawiedliwość jako reguła rozstrzygania kolizji zasad. Niesylogistyczny model stosowania prawa, Rozdroża sprawiedliwości we współczesnej myśli filozoficzno prawnej, pod redakcją B.Wojciechowskiego i M.J. Goleckiego, Toruń 2008, s.279.

[21]Autorem jednej z bardziej interesujących analiz jest C.Mika: Lex generali w prawie międzynarodowym, Ubi ius, ibi remedium, op.cit.

[22]Nie można jednak nie zauważyć, że specyficzną cechą działalności człowieka w przestrzeni kosmicznej jest znaczny udział podmiotów nie-państwowych. Według danych Goldman Sachs, podanych w trakcie Konferencji Kosmicznej Komisji Nauk Kosmicznych PAN o/Gdańsk, która odbyła się 9.11.2017r. w Gdyni, udział tzw.prywatnych operatorów w rynku kosmicznym, szacowanym na 13,3 mld dolarów USA, wynosi 41%, udział rządów wynosi 28%, natomiast wykorzystywanie kosmosu przez wojsko stanowi 22%.

[23] C.Mika, op.cit., s.419.

[24] L.Rodak, P.Żak, op.cit., s.278.

[25]R.Alexy, op.cit., s.80-81 i cytowane tam orzecznictwo niemieckiego Federalnego Trybunału  Konstytucyjnego na temat ważenia dóbr, w tym orzeczenie  w sprawie Lebach i zastosowaną tam trójstopniowa argumentację, s.84-85.

[26]L.Rodak, P.Żak, op.cit.,s.279.

[27]K.Ziemski: Rola i miejsce reguł kolizyjnych …,op.cit. s.8.

[28]R.Alexy, op.cit., s.97.

[29] Literatura powołana Przez L.Rodak, P.Żaka, op.cit., s. 280.

[30]R.Aleksy, op.cit., s.97.

[31]Ibidem, s.97, przypis 85.

[32]Ibidem, s.80.

[33]Takiego terminu używa R.Alexy z powołaniem się na wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, ibidem, s.81.

[34] Ibidem, s.81.

[35] Ibidem, s.82.

[36] Z.Brodecki, Bliżej nieba. Filozofia nauk kosmicznych, op.cit., s.17

Odpowiedź na pismo CKK w habilitacyjnym postępowaniu odwoławczym przed WSA w Warszawie Czwartek, Maj 24 2018 

Gdynia 20.04.2018r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Warszawie

Skarżący: Piotr Lewandowski ul. …
……..

Organ : Centralna Komisja ds. Stopni i Tytułów Pałac Kultury i Nauki 00-901 Warszawa

Sygn.akt II SA/Wa /18

Pismo w sprawie

W odpowiedzi na odpowiedź organu na skargę skarżącego podnoszę, co następuje:
Twierdzenie organu, iż „odwołanie skarżącego w podstawowych punktach skargi wyczerpuje się na polemice z negatywną oceną jego dorobku naukowego zawartymi (tak w oryginale s.2) w opiniach recenzentki I instancji prof.S.K. i negatywnej opinii komisji habilitacyjnej” , jest nieprawdziwe i mija się z treścią, jak sadzę, samej skargi (można również odnieść wrażenie, że sporządzającemu odpowiedź chodziło o odwołanie- w tej sprawie składałem zarówno odwołanie do Centralnej Komisji, jak i skargę do WSA w Warszawie).
Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że moje zarzuty mają charakter polemiczny wobec recenzji negatywnej I instancji. Zarzut polemicznego charakteru wobec negatywnej opinii komisji habilitacyjnej jest o tyle chybiony, że nie znając argumentów komisji, które legły u podstaw jej uchwały, w żaden sposób nie mogłem z nimi polemizować. Zwracam uwagę, że argumenty te musiały być ważkie, skoro komisja habilitacyjna pominęła dwie pozytywne recenzje, a oparła się na jednej, negatywnej i sporządzonej z naruszeniem przepisów prawa . W skardze wskazałem przepisy, które zostały, w mojej ocenie, naruszone w trakcie postępowania habilitacyjnego zarówno w I instancji, jak i w II. Natomiast organ w odpowiedzi na skargę wskazał na recenzje dwóch superrecenzentów, których powołała w niejawny sposób Centralna Komisja. Skarżący nie został poinformowany o powołaniu nowych, tym razem, superrecenzentów, nie udostępniono mu również treści samych superrecenzji. Zapewne ta okoliczność również nie stanowi, w ocenie Centralnej Komisji, naruszenia zasady przejrzystości postępowania.
Ograniczenie postępowania dowodowego przed CK tylko do uzyskania recenzji superrecenzentow nie stoi na przeszkodzie rozpatrzeniu wszystkich żądań strony i ustosunkowaniu się do nich w sposób rzetelny, tak jak tego wymaga zasada dwuinstancyjności. Naruszenie zasady dwuinstancyjności przez CK zostało sformułowane w pkt.4 skargi. Dlatego budzi zdziwienie stwierdzenie zawarte na ostatniej stronie odpowiedzi na skargę, które nie pozostaje w żadnym związku z zarzutem i jego uzasadnieniem (Ad/4, s.7 mojej skargi). Nie jest mi znany również powód sformułowania przez sporządzającego odpowiedź na skargę zdania, cytuję in extenso: ” W pkt 4 skargi Skarżący cytuje też zdanie, którego nie ma w samej treści odwołania z dnia 29 lipca 2016r. (zarzut dotyczy przekroczenia przez recenzentów praw do niezależnej oceny)”. Nie wskazano, o jakie zdanie chodzi, a treść zarzutu, cytowana w nawiasie, jest nielogiczna. W uzasadnieniach odwołania i skargi taki zarzut nie występuje. Natomiast w uzasadnieniu decyzji CK znajduje się zdanie: „Skarżący w rzeczywistości ocenia, że Recenzenci przekroczyli swoje prawo do niezależnej oceny Jego dorobku i w niektórych miejscach ocenili go w sposób nieadekwatny” (s. 6, na końcu strony).
Zwracam uwagę, że w skardze nie zarzucałem naruszenia terminów zawartych z kpa, tylko naruszenie obowiązku informowania wynikającego z przepisów kpa. Nie wiem również, dlaczego sporządzający odpowiedź na skargę wskazuje na przyczyny obiektywne, które uniemożliwiają zrealizowanie postępowania w terminach „wynikających z przepisów art.35 par 3 kpa”, tym bardziej, że terminów określonych w kpa nie stosuje się do postępowania habilitacyjnego z tego prostego powodu, że stosuje się terminy określone w ustawie o stopniach i tytułach naukowych (…) i nie trzeba powoływać się na bliżej nieokreślone „przyczyny oczywiste”. Terminy z ustawy o stopniach i tytułach naukowych (…) zostały rażąco naruszone. Wskazanym byłoby, aby organ uzasadnił, dlaczego postępowanie trwało tak długo. Trudno uznać, że zachowane zostały w tym zakresie standardy określone w art.41 ust.1 Karty Praw Podstawowych UE, mimo że CK wyraziła w uzasadnieniu swojej decyzji inne, niestety niczym nie uzasadnione, zdanie. Wskazanie przez organ, że opóźnienie w procedowaniu CK „jest konsekwencją oddziaływania czynników obiektywnych, niezależnych od sposobu procedowania Komisji”, w żadnym wypadku nie jest wskazaniem przyczyn uzasadniających tak rażące naruszenie terminów ustawowych. Można wręcz uznać, że organ nie uzasadnił, dlaczego postępowanie habilitacyjne mogło trwać tak długo.
Nadmieniam jeszcze raz, że w skardze zarzuciłem organom działającym w postępowaniu habilitacyjnym rażące naruszenie art.36 par.1 kpa (pkt 2 i uzasadnienie w Ad/2 skargi). Do tego zarzutu organ w odpowiedzi na skargę się nie odniósł.
W kwestii polemiki z oceną CK, iż nie doszło do naruszenia przez prof. dr hab.S.K. przepisów dawnego rozporządzenia MNiSzW z 1.09.2011r., chciałbym podtrzymać zarzut 3/ zawarty w skardze. Nie do zaakceptowania jest gołosłowne stwierdzenie, że superrecenzenci „po przeanalizowaniu ww.w. podstaw prawnych pod kątem ich ewentualnego naruszenia nie znaleźli podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez prof.dr hab.Stanisławę Kalus przepisów dawnego rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie kryteriów oceny osiągnięć naukowych osoby ubiegającej się o stopień doktora habilitowanego (Dz.U. nr 196 z 2011r., poz.1165)”. Podtrzymuję wszystkie argumenty zawarte w pkt. Ad 3/ uzasadnienia mojej skargi, wyrażając dodatkowo pogląd, że jeśli naruszenia wskazane w skardze nie dają podstaw do uznania, „że doszło do naruszenia przez prof.dr hab.S.K. przepisów dawnego rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego (…)”, to jakie wady musiałyby dotykać recenzji, żeby można było uznać, że doszło do naruszenia przepisów rozporządzenia MNiSzW z 1.09.2011r.?
W kwestii zarzutu formalnego skargi dotyczącego niedopuszczenia habilitanta do udziału w posiedzeniu komisji habilitacyjnej, organ poprzestał na skrajnie formalistycznym stanowisku, że skoro udział w posiedzeniu habilitanta jest fakultatywny, niedopuszczenie habilitanta do udziału w każdych warunkach (nawet jeśli dwie recenzje są pozytywne, a negatywna recenzja ma wady prawne) nie stanowi naruszenia art.18 ust.10 ustawy o stopniach i tytułach naukowych (…). Można było oczekiwać od organu II instancji, właściwie rozumiejącego zasadę dwuinstancyjności, zbadania tej okoliczności merytorycznie.
Nadmieniam, że akta postępowania nie zostały mi udostępnione ani „po podjęciu uchwały przez Prezydium CK” (mimo zapewnienia zawartego w zdaniu przedostatnim odpowiedzi na skargę), ani do dnia dzisiejszego.
Podtrzymuję wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w skardze z dnia 2.03.2018r.

Załączniki:
1.Kopia odpowiedzi na odpowiedź na skargę
2.Kopia dowodu przelewu wpisu od skargi

Zażalenie na postanowienie o zawieszeniu postępowania w sprawie emerytury „esbeckiej” Czwartek, Maj 17 2018 

Gdynia, dnia 14.04.2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie
Powód: C.K
ul. …..
………….. reprezentowany przez r.pr. Piotra Lewandowskiego
Kancelaria Prawnicza Drożdżał Lewandowski

Pozwany: Dyrektor
Zakładu Emerytalno-Rentowego
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
ul. …..

Sygn. akt XIII 1 U /18

ZAŻALENIE na POSTANOWIENIE SĄDU OKRĘGOWEGO
W SPRAWIE XIII 1U /18

W imieniu powoda (pełnomocnictwo w aktach sprawy) zaskarżanemu postanowieniu z a r z u c a m naruszenie przepisu art.177 par.1 pkt 3 (1) kpc poprzez jego błędne zastosowanie wynikające z przyjęcia, że zawieszenie postępowania w sprawie jest konieczne ze względu na zależność prejudycjalną postępowania cywilnego w sprawie od rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego Sądu Okręgowego w sprawie XIII 1 U 326/18.
Wskazując na powyższe w n o s z ę o uchylenie zaskarżonego postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27.03.2018r. (sygn. akt XIII 1 U /18) i nakazanie Sądowi Okręgowemu w Warszawie kontynuowania postępowania i wydania merytorycznego orzeczenia w sprawie.

UZASADNIENIE
Zaskarżonym postanowieniem Sąd Okręgowy w Warszawie zawiesił postępowanie w sprawie odwołań od decyzji emerytalnej i rentowej powoda, uzasadniając to wystąpieniem Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XIII 1 U /18 z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z ustawa zasadniczą przepisów ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (…) w treści nadanej ustawą z dnia 16.12.2016r. o zmianie powołanej wyżej ustawy. Sąd w uzasadnieniu podniósł, że „charakter relacji zachodzącej pomiędzy zagadnieniem prejudycjalnym oraz przedmiotem postępowania cywilnego jest taki, że bez uprzedniego rozstrzygnięcia kwestii prejudycjalnej niemożliwe jest rozstrzygnięcie sprawy w toczącym się postępowaniu.” I dalej Sąd stwierdził, że zachodzą okoliczności wskazane w przepisie art.177 par.1 pkt 3 (1) kpc skutkujące zawieszeniem postępowania w sprawie, „bowiem od rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego w sprawie XIII 1 U 326/18, dotyczącego zgodności z Konstytucją ustawy stanowiącej podstawę obniżenia świadczenia, zależy rozstrzygnięcie niniejszej sprawy”.
W ocenie powoda stanowisko Sądu, pomijające istotne argumenty zawarte w pozwie, jest niesłuszne. Powód zwraca uwagę na treść pozwu w części zawierającej zarzuty wobec decyzji organu emerytalno-rentowego. Podstawowym zarzutem jest zarzut nieważności decyzji wynikającej z braku właściwej podstawy prawnej dla jej wydania. Dopiero kolejne zarzuty, podnoszone z ostrożności procesowej, dotyczą niezgodności ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz.U. z 2016 r., poz.2270) z art. 2, art. 7, art. 61 ust. 1 i 2, art. 106, art. 109 ust. 1, art. 119 i art. 120 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz niezgodności z Europejską Konwencją o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, sporządzoną w Rzymie 4 listopada 1950 r. i ratyfikowaną przez Polskę w dniu 19 stycznia 1993 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284).
W uzasadnieniu pozwu powód podniósł szczegółowe argumenty, uzasadniające brak podstawy prawnej zaskarżonych decyzji, bowiem wobec braku kworum i braku rzetelnego dowodu na istnienie kworum w dniu posiedzenia Sejmu 16.12.2016r., czynności podejmowane przez Sejm w Sali Kolumnowej nie doprowadziły do uchwalenia ustawy, tym samym zaskarżana decyzja emerytalna i rentowa nie mają podstawy prawnej i powinny być uznane za nieważne. Taki obowiązek na organ odwoławczy nakłada przepis art. 156 par.1 pkt 2 w związku z art.180 i 181 kodeksu postępowania administracyjnego.
Sąd może dokonać oceny przedstawionego argumentu i wydać wyrok merytoryczny bez konieczności uprzedniego rozstrzygnięcia kwestii prejudycjalnej przez Trybunał Konstytucyjny i zawieszania postępowania w sprawie.
Nadto powód podnosi, że Sąd jest zobowiązany do kontroli konstytucyjności ustaw ad casum na podstawie przepisu art.178 ust.1 Konstytucji, który statuuje podległość sędziów tylko Konstytucji i ustawom. Powód zwraca również uwagę, że sędziowie w swojej praktyce orzeczniczej ustalają, jakie prawo będą stosować, a jakie nie będzie wykorzystane do subsumcji stanu faktycznego. Mają zatem uprawnienia decyzyjne w odniesieniu do wszystkich źródeł prawa. Takie samo uprawnienie dotyczy Konstytucji, którą, zgodnie z art.8 ust.2 Konstytucji stosuje się bezpośrednio.
Należy również wskazać, że między przepisami Konstytucji a przepisami ustawy nowelizującej z 16.12.2016r. zachodzi relacja „normy hierarchicznie wyższej” i „normy hierarchicznie niższej”. To uzasadnia, w przypadku sprzeczności regulacji, stosowanie hierarchicznej reguły kolizyjnej, zgodnie z którą norma hierarchicznie wyższa zawsze uchyla normę hierarchicznie niższą. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby Sąd zastosował w niniejszej sprawie hierarchiczną regułę kolizyjną, co może, a nawet powinien zrobić, bez oczekiwania na rozstrzygnięcie kwestii prejudycjalnej przez Trybunał Konstytucyjny.
Biorąc pod uwagę powyższe, wnoszę jak w petitum zażalenia.

Decyzja CK d/s SiT z 27.11.2017 w sprawie habilitacyjnej Sobota, Mar 24 2018 

CENTRALNA KOMISJA DO SPRAW STOPNI I TYTUŁÓW
Warszawa, dnia 27 listopada 2017 r. tel.22 826-82-38: tel./faks 22 656-63-28 e-mail: kancelaria@ck.gov.pl
Pałac Kultury i Nauki 00-901 Warszawa

BCK-l-O/RW-504/2016

Decyzja
Na podstawie w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1789) Centralna Komisja do Spraw Stopni i Tytułów, po rozpatrzeniu odwołania dr. Piotra Lewandowskiego z dnia 29 lipca 2016 r. od uchwały Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego z dnia 13 czerwca 2016 r. odmawiającej nadania stopnia naukowego doktora habilitowanego w dziedzinie nauk prawnych w dyscyplinie prawo, postanawia utrzymać w mocy zaskarżoną uchwałę Rady Wydziału, której dotyczy odwołanie.

Uzasadnienie
Sekcja Nauk Humanistycznych i Społecznych Centralnej Komisji po zapoznaniu się z odwołaniem dr. Piotra Lewandowskiego od uchwały Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego z dnia 13 czerwca 2016 r. odmawiającej nadania stopnia naukowego doktora habilitowanego i po wysłuchaniu opinii recenzentów Centralnej Komisji, w głosowaniu tajnym, wypowiedziała się ostatecznie przeciw wnioskowi o uchylenie zaskarżonej uchwały Rady Wydziału, której dotyczy odwołanie (wynik głosowania: za uchyleniem zaskarżonej uchwały 1 – głos, przeciw-32 głosy, wstrzymujących się – 1 głos).
Prezydium Centralnej Komisji, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Sekcji w rozpatrywanej sprawie postanowiło, w głosowaniu tajnym, nie uwzględnić odwołania i utrzymać w mocy zaskarżoną uchwałę Rady (wynik głosowania: za uchyleniem zaskarżonej uchwały – 0 głosów, przeciw -10 głosów, wstrzymujących się – 0 głosów).
Centralna Komisja nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania od uchwały Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego z dnia 13 czerwca 2016 r. odmawiającej nadania stopnia naukowego doktora habilitowanego.
Przedmiotem oceny Rady Wydziału było osiągnięcie naukowe Kandydata -zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki. Rada Wydziału miała formalne i merytoryczne kompetencje do przeprowadzenia postępowania habilitacyjnego. Postępowanie w tej sprawie było przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Recenzje przedstawione w tym postępowaniu habilitacyjnym mają charakter merytoryczny i nie zawierają elementów mogących świadczyć o stronniczości wydanych opinii. W uzasadnieniu odwołania Skarżący zwraca uwagę na naruszenie art. 10 k.p.a., art. 36 § 1 k.p.a., art. 73 § 1 k.p.a., art. 138 k.p.a., art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., art. 156 § 1 k.p.a., art. 18a pkt 10 ustawy o stopniach i tytułach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki, art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a także nie wskazując konkretnego przepisu na naruszenie przez prof. dr hab. Stanisławę Kalus rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 1 września 2011 r. w sprawie kryteriów oceny osiągnięć naukowych osoby ubiegającej się o stopień doktora habilitowanego (Dz. U. Nr 196 z 2011 r., poz. 1165).
Autor odwołania nie uzasadnia na czym miałoby polegać naruszenie przytoczonych przepisów. Pomimo braku poprawnie sformułowanych zarzutów Centralna Komisja przeanalizowała wskazane podstawy prawne pod kątem ich ewentualnego naruszenia. Zarzuty te nie są zasadne. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki w postępowaniach dotyczących nadania stopnia doktora i doktora habilitowanego albo tytułu profesora oraz nadania, ograniczenia, zawieszenia i pozbawienia uprawnienia do nadawania tych stopni w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Do zaskarżania decyzji wydanych w tych postępowaniach stosuje się przepisy o zaskarżaniu decyzji administracyjnych do sądu administracyjnego. Oznacza to, że przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się jeśli ustawa reguluje określone kwestie, a w zakresie nieuregulowanym w ustawie o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego jedynie odpowiednio, a nie wprost.
Zasada określona w art. 10 k.p.a. reguluje kwestie dotyczącą czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania. Ten przepis nie może jednak być stosowany wbrew art. 18a ust. 10 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki, zgodnie z którym w szczególnych przypadkach, uzasadnionych wątpliwościami komisji habilitacyjnej dotyczącymi dokumentacji osiągnięć naukowych, komisja może przeprowadzić z wnioskodawcą rozmowę o jego osiągnięciach i planach naukowych. Oznacza to, że Kandydat nie ma możliwości żądania przeprowadzenia rozmów z komisją na swój wniosek, jak również komisja nie ma obowiązku przeprowadzania z Kandydatem rozmowy. Wskazany przepis reguluje wprost czynny udział strony w postępowaniu i jedynie daje uprawnienie komisji do wezwania habilitanta na rozmowę, z którego to uprawnienia komisja nie musi skorzystać.
Przekroczenie terminu, który reguluje art. 36 § 1 k.p.a. nie może być podstawą do uchylenia decyzji, zatem postawiony w ten sposób zarzut również nie mógł przynieść oczekiwanego skutku. Termin ten ma bowiem charakter instrukcyjny.
Zgodnie z art. 73 § 1 k.p.a. strona ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów. Prawo to przysługuje również po zakończeniu postępowania. Odwołujący w odwołaniu nawet nie uprawdopodobnił, że zgłaszał, wniosek o sporządzanie z akt sprawy notatek, czy wniosek o sporządzenie kopii lub odpisów. Niemniej jednak Centralna Komisja nawet w przypadku gdy doszło do tego naruszenia, nie znajduje podstaw do uznania, aby te uchybienia mogły mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy.
Z uwagi na rozstrzyganie przez Radę Wydziału w oparciu o art. 18a ust. 11 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki nie znajdzie zastosowania art. 138 k.p.a.. Zgodnie bowiem z art. 18a ust. 11 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki komisja habilitacyjna w terminie 21 dni od dnia otrzymania recenzji przedkłada radzie jednostki organizacyjnej uchwałę zawierającą opinię w sprawie nadania lub odmowy nadania stopnia doktora habilitowanego, o której mowa w ust. 8, wraz z uzasadnieniem i pełną dokumentacją postępowania habilitacyjnego, w tym recenzjami osiągnięć naukowych. Na podstawie tej opinii rada jednostki organizacyjnej, w terminie miesiąca, podejmuje uchwałę o nadaniu lub odmowie nadania stopnia doktora habilitowanego. Na marginesie należy wskazać, że organ I instancji nigdy nie stosuje przepisu art. 138 k.p.a., dlatego nie może go naruszyć. Przepis ten stosują jedynie organy II instancji, którym w niniejszej sprawie na pewno nie jest Rada Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego.
Rada Wydziału nie mogła naruszyć również art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.. W myśl tego przepisu w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Po pierwsze decyzja Rady Wydziału nie była decyzją ostateczną z uwagi na złożenie skutecznego odwołania, a po drugie w ocenie Centralnej Komisji z powodów skazanych powyżej nie można stwierdzić, że Kandydat nie brał udziału w postępowaniu.
Przepis art. 156 § 1 k.p.a. również nie znajdzie zastosowania. Zgodnie z tym przepisem Organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która:
1) wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości;
2) wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa;
3) dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco;
4) została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie;
5) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały;
6) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą;
7) zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa.
Ustawodawca nieważność postępowania uregulował odrębnie w art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki, a zatem w tym zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się. Potwierdza to wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2014 r., w sprawie o sygn. akt I OSK 1461/13 podkreślając, że zgodnie z art. 29a tej ustawy „Rada właściwej jednostki organizacyjnej lub odpowiednio Centralna Komisja, w drodze decyzji, stwierdza nieważność postępowania w sprawie nadania tytułu lub stopnia, jeżeli w pracy stanowiącej podstawę nadania tytułu lub stopnia osoba ubiegająca się o tytuł lub stopień przypisała sobie autorstwo istotnego fragmentu lub innych elementów cudzego utworu lub ustalenia naukowego”. Ustawa o stopniach i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki nie wprowadza trybu postępowania odrębnego, którego przedmiotem byłoby podjęcie uchwały o wyeliminowaniu z obrotu prawnego orzeczenia o odmowie zatwierdzenia uchwały w sprawie nadania stopnia doktora habilitowanego nauk prawnych. Weryfikacja uchwały w sprawie zatwierdzenia lub odmowy zatwierdzenia stopnia doktora nauk prawnych może nastąpić tylko w trybach przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego.
Inna wykładnia stosowania przepisu art. 156 k.p.a. jest nie do pogodzenia biorąc pod uwagę regulacje dotyczące wznowienia postępowania. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 2 ustawy o stopniach i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki przesłankami do wznowienia postępowania o nadanie stopni doktora i doktora habilitowanego albo tytułu profesora mogą być także, oprócz wymienionych w Kodeksie postępowania administracyjnego, ujawnione okoliczności wskazujące na to, że stopień doktora lub doktora habilitowanego albo tytuł profesora został nadany na podstawie dorobku powstałego z naruszeniem prawa, w tym praw autorskich, lub dobrych obyczajów w nauce. Ustawodawca decydując się na taki zapis w ocenie Centralnej Komisji jednoznacznie przesądził, że tryb wznowienia postępowania można zastosować w przypadkach wymienionych w Kodeksie postępowania administracyjnego, jak również w przypadku określonym we wskazanym przepisie. Odnośnie stwierdzenia nieważności ustawodawca nie uregulował tego w ten sposób. Przyjął jedynie możliwość stwierdzenia nieważności, jeżeli w pracy stanowiącej podstawę nadania tytułu lub stopnia osoba ubiegająca się o tytuł lub stopień przypisała sobie autorstwo istotnego fragmentu lub innych elementów cudzego utworu lub ustalenia naukowego.
Zarzut naruszenia art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010 r. (Dz.Urz.UE.C Nr 83, str. 389) również nie mógł odnieść pozytywnego skutku dla Odwołującego. Brzmienie tego przepisu wskazuje, że każdy ma prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia swojej sprawy w rozsądnym terminie przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii.
W ocenie Centralnej Komisji Rada Wydziału nie naruszyła powyższego przepisu.
Moment rozpatrzenie sprawy nie determinuje jego wyniku. To recenzje o pracy Kandydata zdecydowały o odpowiednim wyniku głosowania, a nie czas procedowania.
Centralna Komisja nie znalazła również podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez prof. dr hab. Stanisławę Kalus rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 1 września 2011 r. w sprawie kryteriów oceny osiągnięć naukowych osoby ubiegającej się o stopień doktora habilitowanego (Dz. U. Nr 196 z 2011r., poz. 1165).
W tej części postępowanie opiniodawcze wykazało, że zarzuty Odwołującego się nie są zasadne w stopniu pozwalającym na uchylenie uchwały Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego z dnia 13 czerwca 2016 r. odmawiającej nadania stopnia naukowego doktora habilitowanego i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia tej samej radzie lub innej jednostce organizacyjnej.
Recenzenci powołani przez Centralną Komisję szczegółowo i wyczerpująco ustosunkowali się do zarzutów Odwołującego jednomyślnie twierdząc, że jego osiągnięcia naukowe nie spełniają wymagań określonych w art. 16 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki. Zgodnie z powyższym przepisem do postępowania habilitacyjnego może zostać dopuszczona osoba, która posiada stopień doktora oraz osiągnięcia naukowe lub artystyczne, uzyskane po otrzymaniu stopnia doktora, stanowiące znaczny wkład autora w rozwój określonej dyscypliny naukowej lub artystycznej oraz wykazuje się istotną aktywnością naukową lub artystyczną. Osiągnięcie, o którym mowa powyżej może stanowić:
1) dzieło opublikowane w całości lub w zasadniczej części, albo cykl publikacji powiązanych tematycznie;
2) zrealizowane oryginalne osiągnięcie projektowe, konstrukcyjne, technologiczne lub artystyczne;
3) część pracy zbiorowej, jeżeli opracowanie wydzielonego zagadnienia jest
indywidualnym wkładem osoby ubiegającej się o nadanie stopnia doktora
habilitowanego.
Obowiązek publikacji nie dotyczy osiągnięć, których przedmiot jest objęty ochroną informacji niejawnych.
W ocenie recenzentów odwołujący nie wniósł znacznego wkładu w rozwój dyscypliny naukowej. Ww. ocena została przyjęta przez Centralną Komisję. Skarżący w rzeczywistości ocenia, że Recenzenci przekroczyli swoje prawo do niezależnej oceny Jego dorobku i w niektórych miejscach ocenili go w sposób nieadekwatny.
Przepisy wskazują jednoznacznie, że osiągnięcia naukowe lub artystyczne, uzyskane po otrzymaniu stopnia doktora muszą stanowić znaczny wkład autora w rozwój określonej dyscypliny naukowej lub artystycznej oraz Odwołujący musi wykazać się istotną aktywnością naukową lub artystyczną. Już samo stwierdzenie, że osoba ubiegająca się o nadanie stopnia doktora habilitowanego nie spełnia choć jednego z tych warunków przesądza o konieczności utrzymania w mocy zaskarżonej uchwały. W niniejszej sprawie recenzenci wskazali, że odwołujący nie wykazał się znacznym wkładem w rozwój określonej dyscypliny naukowej lub artystycznej. Przy ocenie akademickiego dorobku Kandydata Centralna Komisja do Spraw Stopni i Tytułów kieruje się wewnętrznymi kryteriami,(jakimi?) a w razie wątpliwości może powołać dodatkowych recenzentów (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt I OSK 1/16) W niniejszej sprawie takie wątpliwości nie wystąpiły.
Po wnikliwym zbadaniu argumentów Skarżącego Centralna Komisja nie znalazła podstaw uzasadniających przyjęcie odwołania od uchwały Rady Wydziału odmawiającej nadania stopnia dr habilitowanego. W tej sytuacji Centralna Komisja postanowiła utrzymać w mocy zaskarżoną uchwałę Rady Wydziału, której dotyczy odwołanie.
Centralna Komisja nadmienia, że opinie komisji habilitacyjnej w sprawie nadania lub odmowy nadania stopnia naukowego nie są objęte dyspozycją przepisu art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki. W tej sytuacji przedmiotem odwołania może być tylko końcowa uchwała rady jednostki organizacyjnej odmawiająca nadania stopnia naukowego
Pouczenie
Decyzja niniejsza jest ostateczna. Może ona zostać zaskarżona, z powodu jej niezgodności z prawem, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, za pośrednictwem Centralnej Komisji do Spraw Stopni i Tytułów, w terminie 30 dni od daty jej doręczenia.
Do Decyzji Prezydium Centralnej Komisji do spraw Stopni i Tytułów z dnia 2017 r. nr BCK-I-O/RW- 504/2016

PREZYDIUM KOMISJI:

1. prof. Kazimierz FURTAK
2. prof. Marian GORYNIA
3. prof. Teresa STARZYŃSKA
4. prof. Bronisław SITEK
5. prof. Krzysztof MIKULSKI
6. prof. Marek RATAJCZAK
7. prof. Wojciech BUDZYŃSKI
8. prof. Tomasz TROJANOWSKI wz. Prof. Andrzej BRĘBOROWICZ
9. prof. Zbigniew FLORJAŃCZYK
10. prof. Roman BARLIK
11. prof. Andrzej BANACHOWICZ
– Przewodniczący Komisji …T
– Z-ca Przewodniczącego Komisji
– Z-ca Przewodniczącego Komisji
– Sekretarz Komisji
– Przewodniczący Sekcji I
– Przewodniczący Sekcji II
– Przewodniczący Sekcji III
– Przewodniczący Sekcji IV
– Z-ca Przewodn. Sekcji IV
– Przewodniczący Sekcji V
– Przewodniczący Sekcji VI
– Przewodniczący Sekcji VII

Otrzymują:

dr Piotr LEWANDOWSKI

– Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego

Skarga do WSA na decyzję CKK w postępowaniu habilitacyjnym Sobota, Mar 17 2018 

 

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie

 

za pośrednictwem

Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów

 

 

Skarżący:  Piotr Lewandowski

  1.                                          Orląt Lwowskich 22

81-456 Gdynia

 

Organ : Centralna Komisja ds.

Stopni i Tytułów

Pałac Kultury i Nauki

00-901 Warszawa

 

 

 

SKARGA

na decyzję Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów z dnia 27.11.2018r.

BCK-I-O/RW-504/2016, doręczoną 19.02.2018r.

 

Zaskarżam decyzję Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów z dnia 27.11.2017r. BCK-I-O/RW-504/2016, doręczoną w dniu 19.02.2018r.,  utrzymującą w mocy uchwałę Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego z dnia 13.06.2016r., odmawiającą nadania stopnia naukowego doktora habilitowanego w dziedzinie nauk prawnych w dyscyplinie prawo i podnoszę następujące zarzuty:

1/ naruszenie przepisu art.33 pkt 1b ustawy o stopniach i tytułach naukowych, mające wpływ na wynik sprawy,

2/ naruszenie przepisu art.36 § 1 kpa, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

3/ naruszenie przepisu par.4 pkt 1 i 8 oraz par.5 pkt 2, 6, 7 i 8 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 1.09.2011r. w sprawie kryteriów oceny osiągnięć osoby ubiegającej się o nadanie stopnia doktora habilitowanego (Dz.U. Nr 196 z 2011r., poz.1165), mające wpływ na wynik sprawy,

4/ naruszenie przepisu art.78 Konstytucji RP, art.15 i art.138 § 1 pkt 1 kpa oraz art.75, 104 i 107 § 4 kpa w związku z art.140 kpa wskutek wydania zaskarżonej decyzji z pominięciem zasady dwuinstancyjności postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

 

Na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art.135 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz.1369, tekst jednolity, dalej p.p.s.a.)  wnoszę o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Na podstawie art.200 p.p.s.a. wnoszę o zwrot kosztów postępowania.

 

UZASADNIENIE

 

Ad 1. Zgodnie z przepisem art.33 pkt 1b ustawy o stopniach i tytułach naukowych, Centralna Komisja ds. Stopni i Tytułów (dalej Centralna Komisja) w swoich pracach kieruje się zasadą rzetelności, bezstronności i przejrzystości realizowanych działań oraz dążeniem do wyrównywania udziału kobiet i mężczyzn w jej pracach. Komisja naruszyła zasadę rzetelności, pomijając możliwość powołania dodatkowych recenzentów w sytuacji, gdy dwie recenzje są pozytywne, a jedna, co do której są zastrzeżenia co do zgodności z przepisami, negatywna.

Niezrozumiale jest stwierdzenie w uzasadnieniu decyzji, że „recenzenci wskazali, że odwołujący nie wykazał się znacznym wkładem w rozwój określonej dyscypliny naukowej lub artystycznej”. To stwierdzenie jest niezgodne z treścią recenzji dr. hab. prof. Uniwersytetu w Białymstoku Adama Doliwy, który na s.13 recenzji stwierdził, że „omówiony wyżej dorobek Habilitanta jest wystarczający tak w wymiarze jakościowym, jak i ilościowym (…)”. W odniesieniu do monografii „Służebność przesyłu w prawie polskim” recenzent stwierdził, że osiągnięcie naukowe „(…) w sposób istotny wzbogaca dorobek polskiej nauki prawa i zawiera samodzielne rozstrzygnięcie zagadnienia naukowego (…)”. Drugi recenzent, dr hab. prof. Uniwersytetu Gdańskiego Wojciech Adamczak w swojej recenzji na s.4 stwierdził, że „dorobek naukowy stanowi znaczny wkład w rozwój nauki prawa, zwłaszcza prawa cywilnego i morskiego”.

Trzecia recenzja prof.dr hab. Stanisławy Kalus nie zawiera oceny merytorycznej dorobku habilitanta, mimo że taki obowiązek wynika z przepisu par.4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 1.09.2011r. w sprawie kryteriów oceny osiągnięć osoby ubiegającej się o nadanie stopnia doktora habilitowanego (Dz.U. Nr 196 z 2011r., poz.1165), poprzestając wyłącznie na negatywnej ocenie monografii. Niemniej w konkluzji na stronie 5 stwierdza, że „niestety zarówno dorobek naukowy habilitanta w zakresie prawa cywilnego, jak i przedstawiona przez niego monografia habilitacyjna nie odpowiadają w pełni wymogom przewidzianym w art.16 i 17 ustawy z dnia 13.03.2003r o stopniach i tytułach naukowych (…)”.

Nadmieniam, że w dacie sporządzenia recenzji  (26.11.2016r.) przez p.prof.dr hab. Stanisławę Kalus przepis art.17 ustawy nie obowiązywał, uchylony ustawa z dnia 18.03.2011r., która weszła w życie 1.10.2011r. (Dz.U. nr 85 z 2011r., poz.455).

Wymienieni wyżej recenzenci są jedynymi znanymi mi recenzentami powołanymi przez Centralną Komisję, przy czym innych nie powołano, jak wynika to z treści uzasadnienie decyzji. Stwierdzono w niej, że „Przy ocenie akademickiego dorobku Kandydata Centralna Komisja do spraw Stopni i Tytułów kieruje się  wewnętrznymi kryteriami (jakimi?) a w razie wątpliwości może powołać dodatkowych recenzentów (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20.07.2016r., sygn. akt I OSK 1/16. W niniejszej sprawie takie wątpliwości nie wystąpiły.”

Trudno uznać za rzetelne działania Komisji, jeśli, wbrew treści dwóch recenzji, przyjmuje się negatywną ocenę dorobku naukowego habilitanta, tak jakby była wyrażona przez wszystkich recenzentów.

Komisja naruszyła również zasadę przejrzystości postępowania, nie udostępniając skarżącemu dokumentacji zebranej w toku postępowania, o co skarżący występował w pkt 5 odwołania do Centralnej Komisji. Skarżący na żadnym etapie postępowania nie miał dostępu do dokumentacji w postaci protokołów z posiedzeń Komisji Habilitacyjnej i Rady Wydziału. Skarżącemu odmówiono również publikacji na stronie internetowej Wydziału Prawa i Administracji UG jego odwołania, mimo że negatywna uchwała Rady Wydziału została in extenso opublikowana na tej stronie (stosowny wniosek z dnia11.08.2016r. i odpowiedź dziekana Wydziału Prawa i Administracji UG w aktach sprawy).

Naruszeniem zasady przejrzystości jest również powołanie recenzentów, którzy „szczegółowo i wyczerpująco ustosunkowali się do zarzutów Odwołującego jednomyślnie twierdząc, że jego osiągnięcia nie spełniają wymagań określonych w art.16 ustawy z dnia 14 marca 2003r. o stopniach i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule naukowym w zakresie sztuki”. Z treści uzasadnienia nie wynika, czy chodzi o nowych nieznanych mi recenzentów,  powołanych przez Centralną Komisje po wniesieniu odwołania, co stałoby w sprzeczności z cytowanym powyżej stwierdzeniem: „Przy ocenie akademickiego dorobku Kandydata Centralna Komisja do spraw Stopni i Tytułów kieruje się  wewnętrznymi kryteriami (jakimi?) a w razie wątpliwości może powołać dodatkowych recenzentów (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20.07.2016r., sygn. akt I OSK 1/16. W niniejszej sprawie takie wątpliwości nie wystąpiły.”.

Jeśli natomiast chodzi o recenzentów powołanych przez Centralną Komisję decyzją z 4.11.2014r. do oceny dorobku habilitanta, to treść uzasadnienia stoi w rażącej sprzeczności z treścią dwóch recenzji.

Ad 2. Zgodnie z treścią art. 36 § 1 kpa, o każdym przypadku niezałatwienia sprawy w terminie organ administracji publicznej jest obowiązany zawiadomić strony, podając przyczyny zwłoki, wskazując nowy termin załatwienia sprawy oraz pouczając o prawie do wniesienia ponaglenia.  Trudno uznać za rzetelne dopuszczenie do rażącego naruszenia przepisów ustawy o stopniach i tytułach, regulujących terminy postępowania habilitacyjnego, które w przypadku mojego postępowania w pierwszej instancji trwało od 16.08.2014r. do 13.06. 2016r., a w drugiej instancji trwało od 5.08.2016 do 19.2.2018r. i zaniechanie zawiadomienia strony o przyczynach zwłoki i nowym terminie.

Ani organ I instancji (Rada Wydziału WPiA UG), ani organ II instancji (Centralna Komisja ds. Stopni i Tytułów) nie zachowały terminów przewidzianych w ustawie o stopniach i tytułach naukowych. Centralna Komisja  nie zachowała nawet terminu wskazanego w odpowiedzi na ponaglenie skarżącego z dnia 21.08.2017r. ( ponaglenie i odpowiedź w aktach sprawy). W żadnym przypadku organ nie zastosował się do dyspozycji przepisu art.36 § 1 kpa, jeśli nie mógł dotrzymać terminów określonych w ustawie o stopniach i tytułach naukowych dla rozpoznania wniosku w postępowaniu habilitacyjnym. Jest to zatem naruszenie rażące, biorąc pod uwagę oczywistą treść obowiązku ciążącego na organie i prosty sposób zachowania się zgodnie z dyspozycją normy (wystarczyło zawiadomić stronę o nowym terminie). Rażące naruszenie prawa jest podstawą unieważnienia decyzji, zgodnie z przepisem art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu decyzji, że zarzut naruszenia art.41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej „nie mógł odnieść pozytywnego skutku dla Odwołującego”. Centralna Komisja prawidłowo ustaliła brzmienie tego przepisu, natomiast błędnie oceniła, że działania Rady Wydziału z  naruszeniem, wynikającym ze znacznej  zwłoki w przygotowaniu recenzji przez p.prof. dr hab. Stanisławę Kalus, terminów ustawowych rozpatrzenia sprawy nie stanowi naruszenia prawa do rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie.

Stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu decyzji: „Przekroczenie terminu, który reguluje art.36 § 1 kpa nie może być podstawą uchylenia decyzji, zatem postawiony w ten sposób zarzut również nie mógł przynieść oczekiwanego rezultatu. Termin ten ma bowiem charakter instrukcyjny”  nie odnosi się do meritum odwołania, ponieważ zarzut skarżącego dotyczy braku zawiadomienia strony z podaniem przyczyny zwłoki i wskazaniem nowego terminu. Zarzut o takiej samej treści skarżący podnosi w odniesieniu do zaskarżonej decyzji Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów.

Skarżący podnosi również, że instrukcyjny charakter przepisu nie pozbawia normy prawnej odkodowanej z tego przepisu przymiotu wzorca zachowania i nie uzasadnia niestosowania terminu przez organ do tego zobowiązany. Brak sankcji za naruszenie terminu nie wyklucza bezprawności  działań niezgodnych z lex imperfecta.

Ad 3/. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Centralna Komisja stwierdziła, że „nie znalazła podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez prof.dr hab. Stanisławę Kalus rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 1.09.2011r. w sprawie kryteriów oceny osiągnięć osoby ubiegającej się o nadanie stopnia doktora habilitowanego (Dz.U. nr 196 z 2011r., poz.1165)”.

Jest to stwierdzenie nieuzasadnione, a także sprzeczne z treścią samej recenzji. Recenzja nie zawiera oceny dorobku naukowego w postaci publikacji naukowych w czasopismach międzynarodowych lub krajowych innych niż znajdujące się w bazach lub na liście, o których mowa w § 3 rozporządzenia, dla danego obszaru wiedzy. Trudno uznać za ocenę stwierdzenie, że „brak jest informacji na temat czy praca  (doktorska-PL) została wydrukowana”, tym bardziej, że taka konstatacja jest zbędna tego powodu, że oceniany dorobek obejmuje prace po uzyskaniu doktoratu. Natomiast recenzentka pominęła publikację, ujętą w dorobku habilitanta pod poz.5, zatytułowaną „Prawna ochrona wód morskich i śródlądowych przez zanieczyszczeniami” z 1996r., której kopia została dołączona do wniosku habilitanta o wszczęcie postępowania habilitacyjnego i na pewno dostarczona, podobnie jak kopie pozostałych pozycji dorobku naukowego habilitanta. Ta publikacja nie została w żaden sposób oceniona przez recenzentkę. Recenzentka pomija również szereg innych publikacji, uznając błędnie, że nie mają związku z prawem cywilnym i, jak można przypuszczać, nie zasługują na ocenę. Powołane rozporządzenie w § 4 wyraźnie wskazuje, że publikacje  stanowiące kryterium oceny odnoszą się do danego obszaru wiedzy. Tym samym, niezależnie od rzekomego braku związku z prawem cywilnym, które nie stanowi w świetle rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 8.08.2011r. w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki i sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych (Dz.U. Nr 179 z 2011r., poz.1065) ani obszaru, ani dziedziny ani dyscypliny wiedzy, publikacje zgłoszone przez habilitanta podlegają ocenie. Nadmieniam, że konstatacja recenzentki, że tylko osiem wymienionych przez Nią z tytułu publikacji ma związek z prawem cywilnym, jest błędna. Pozycji artykułowych mających związek z prawem cywilnym jest co najmniej 19 oraz rozdział 4 monografii „Prawna ochrona wód morskich i śródlądowych przez zanieczyszczeniem” pt. Odpowiedzialność cywilna z tytułu naruszenia bezpieczeństwa ekologicznego”, liczący 30 stron (poz.5 wykazu publikacji). Nasuwającą się prima facie przyczyną dla tak dużej rozbieżności jest zapewne pominięcie przez recenzentkę prac z zakresu prawa morskiego, które, w dość powszechnym przekonaniu, jest częścią prawa cywilnego. Lektura takich pozycji jak „Sozologiczne aspekty ratownictwa morskiego” (poz.1 wykazu publikacji), „Odpowiedzialność za szkody jądrowe w transporcie morskim” (poz.2 wykazu publikacji), „Rzymska koncepcja szkody a szkoda ekologiczna” (poz.20 wykazu publikacji) czy „Kodeks morski o odpowiedzialności za szkody ekologiczne” (poz.30 wykazu publikacji)  pozwala nadto zauważyć, że są one zdecydowanie cywilnoprawne. Niestaranna lektura dotyczy również samego wykazu opublikowanych prac (recenzentka zarzuca niepodanie daty publikacji poz.27, mimo że podano numer zeszytu i rok wydania 17/2011).

Recenzentka nie oceniła dorobku w postaci referatów na konferencjach międzynarodowych lub krajowych (§ 4 pkt 2 rozporządzenia). Pominęła także ocenę w zakresie dorobku dydaktycznego i popularyzatorskiego (§ 5 pkt 2 rozporządzenia), udziału w komitetach redakcyjnych i radach naukowych czasopism (§ 5 pkt 6 rozporządzenia) i członkowstwo w międzynarodowych lub krajowych organizacjach i towarzystwach naukowych (§5 pkt 7 rozporządzenia) oraz dorobek dydaktyczny (§ 5 ust.8 rozporządzenia). Należy wskazać, że pozostali recenzenci odnieśli się w swoich recenzjach do wszystkich kryteriów brakujących w recenzji p. prof.dr hab.Stanisławy Kalus.

Ad 4/. Do istoty dwuinstancyjności należy dwukrotne merytoryczne rozstrzygnięcie tej samej sprawy przez dwa różne organy administracji. Zadaniem organu drugiej instancji nie jest kontrola decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, ale rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich. Brak w motywach decyzji ustosunkowania się do zarzutów odwołania uzasadnia zarzut naruszenia zasady postępowania dwuinstancyjnego. Zgodnie z przepisem art.140 kpa w administracyjnym postępowaniu odwoławczym wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności wynikającą z przepisu art.138 kpa, organ odwoławczy nie może ograniczyć się wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Rozstrzygnięcie to polega na ponownym rozpoznaniu sprawy merytorycznie w jej całokształcie, w oparciu o stan prawny i faktyczny z dnia wydania decyzji ostatecznej. Organ musi ocenić, czy zebrane w sprawie dowody zostały prawidłowo ocenione jako mogące stanowić podstawę ustaleń faktycznych, a zatem czy organ pierwszej instancji podjął właściwe rozstrzygnięcie. Ponadto musi rozpatrzeć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu (tak wyrok WSA w Warszawie z 6.07.2017r., sygn. akt VIII SA/Wa 1940/16, LEX nr 2351016, a także wcześniejsze wyroki NSA z 27.05.1998r., sygn.akt IV1130/96 i z 14.010.1999r., sygn. akt IV SA 1313/98 LEX 48725 oraz wyrok NSA z 28.09.1994r., sygn. akt SA 1496/94 i wyrok NSA Ośrodek Zamiejscowy w Poznaniu z 16.09.1995r., sygn. akt SA/Po 1090/95).

Centralna Komisja nie odniosła się do tych zarzutów odwołania, które nie stanowią oceny, że „Recenzenci przekroczyli swoje prawo do niezależnej oceny Jego dorobku i w niektórych miejscach ocenili go w sposób nieadekwatny”. Zarzuty odwołania opierające się na liczbach, a więc wartościach obiektywnych, powinny być ocenione przez organ odwoławczy, tym bardziej, że uznanie, iż 134 pozycje literatury i 181 orzeczeń sądowych, powołanych w monografii „Służebność przesyłu w prawie polskim” stanowi „rażące pominięcia literatury” i „ niewystarczające uwzględnienie dorobku judykatury”, a tym samym, że „monografia ma poważne mankamenty warsztatowe „(określenia zawarte w uzasadnieniu uchwały Rady Wydziału) jest nadmiernie subiektywne. Podobnie można ocenić zarzut „licznych błędów terminologicznych o charakterze podstawowym, związanych przykładowo z zamiennym używaniem pojęć przedsiębiorstwo i przedsiębiorca, czy przepis i zapis.”. W monografii w tekście głównym słowo (a nie termin z zakresu prawa spadkowego) „zapis” występuje 10 razy, za każdym razem w takim kontekście, że nie można mieć wątpliwości merytorycznych co do znaczenia, w jakim zostało użyte. Natomiast pojęcie prawne „przepis” występuje 706 razy, również w takich kontekstach, że nie daje podstawy do wątpliwości co do wiedzy autora w zakresie terminologii prawniczej. W przypadku pojęć „przedsiębiorca” i „przedsiębiorstwo”, pierwsze z nich występuje 80 razy w tekście głównym, a drugie 32 razy, w tym przede wszystkim w związkach frazeologicznych np. „właściciel przedsiębiorstwa” lub „wchodzi w skład przedsiębiorstwa”.

Centralna Komisja nie wyjaśniła również, mając lepszy niż skarżący dostęp do akt sprawy (skarżący wnosił o udostępnienie dokumentacji zebranej w toku postępowania, pkt 5 odwołania, Centralna Komisja nie odniosła się do tego wniosku), z jakich przyczyn komisja habilitacyjna, przy dwóch  recenzjach pozytywnych i jednej niewystarczająco umotywowanej recenzji negatywnej, nie zaopiniowała pozytywnie wniosku skarżącego o nadanie stopnia naukowego doktora habilitowanego, a także dlaczego nie skorzystała z możliwości wysłuchania habilitanta. Zgodnie z przepisem art. 18a ust.10 ustawy o stopniach i tytułach naukowych, komisja habilitacyjna nie musi wzywać habilitanta na rozmowę, jednak, jeśli już wzywa habilitanta na rozmowę, tak jak to miało miejsce w moim przypadku, powinna przynajmniej uzasadnić odstąpienie od tej możliwości.

Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak w petitum skargi.

Działalność gospodarcza na nieruchomościach portowych-wybrane problemy prawne Wtorek, Gru 5 2017 

Wstęp

Stosunki prawne podmiotu zarządzającego i podmiotów działających na obszarze portu o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej determinują dwie okoliczności faktyczne: 1/ lokalne monopole naturalne i 2/nieobiektywne i niesymetryczne ingerencje ustawodawcy. Skutkiem kumulatywnego oddziaływania obu determinantów jest zachwianie relacji typu koordynacyjnego, właściwej metodzie cywilnoprawnej. W relacjach faktycznych przeważa typ quasi-subordynacyjny, nawiązujący w swych pryncypiach do metody administracyjnoprawnej. Podmiot zarządzający, mimo statusu podmiotu prawa prywatnego, kształtuje swoje stosunki prawne z podmiotami nieżeglugowymi, działającymi w zakresie usług przeładunkowych na obszarach portów morskich o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, z wykorzystaniem instrumentów quasi-władczych i faktycznym ograniczeniem możliwości negocjacyjnych. Prowadzi do konfliktów między podmiotami zarządzającymi i przedsiębiorstwami eksploatacyjnymi, przede wszystkim na tle warunków korzystania z nieruchomości portowych przez te ostatnie. Współcześnie na obszarach czterech portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki morskiej przeważa model korzystania z cudzej nieruchomości na podstawie węzła zobowiązaniowego (dzierżawy).  

Ramy prawne dla stosunków prawnych między podmiotami zarządzającymi portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej i podmiotami prowadzącymi nieżeglugową działalności na obszarach takich portów wyznaczają co do zasady dwie ustawy, kodeks cywilny[1] i ustawa o portach i przystaniach morskich[2], przy czym ta ostatnia ustawa ma znaczenie podstawowe a kodeks cywilne subsydiarne. Relacja kolizyjna między obu aktami prawnymi rozwiązywana jest przez regułę kolizyjną lex specialis derogat legi generali.

Ustawa o portach i przystaniach morskich aksjologicznie pochodzi z czasów monokultury, gdy jeden podmiot, władający terenami portowymi, współcześnie z reguły w oparciu o prawo rzeczowe (własność lub użytkowanie wieczyste), wcześniej w ramach sui generis prawa tzw. zarządu, prowadził jednocześnie działalność przeładunkową na podstawie umów o przeładunek zawartych z podmiotami żeglugowymi (statek) lub właścicielami ładunku (ładunek).

Współczesne stosunki faktyczne, kształtujące się na obszarach portowych począwszy od lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku, charakteryzują się pluralizmem podmiotowym. Dotychczasowa struktura podmiotowa została poszerzona o nową, nieżeglugową grupa użytkowników portu, niezwiązaną z bezpośrednim uprawianiem żeglugi, oferująca usługi przeładunkowe na rynku przewozów morskich, niezależna organizacyjnie i majątkowo od zarządów portów. Działalność przeładunkowa stała się przedmiotem zainteresowania sektora naftowego, który zaangażował się kapitałowo w gdański Naftoport sp. o.o., i chemicznego w zakresie nawozów sztucznych, działającego w porcie w Policach/k.Szczecina. Znaczne nakłady finansowe doprowadziły do powstanie nowoczesnych i specjalistycznych  obszarów przeładunku, obejmujących zarówno dedykowane urządzenia przeładunkowe, jak i nieruchomości. Z punktu widzenia prawnego urządzenia przeładunkowe stanowiły własność operatorów jako rzeczy wyłączone z działania zasady superficies solo cedit, natomiast nieruchomości gruntowe były z reguły przedmiotem umów dzierżawy, zawieranych z podmiotami zarządzającymi portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej. Czynsz dzierżawny stanowił znaczną pozycję kosztową w bilansie operatorów. Postanowienia umowne nie przewidywały jakiejkolwiek formuły podziału ryzyka gospodarczego, które w efekcie ciążyło w całości na nieżeglugowych podmiotach gospodarczych. Zachwianie symetrii kontraktowej było możliwe w warunkach istnienia faktycznego, lokalnego monopolu naturalnego po stronie podmiotów zarządzających portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej.

Ingerencja ustawodawcy nie tylko nie usunęła asymetrii, ale wręcz ją pogłębiła[3]. Ustawa w pierwotnej treści z 1997r. zawierała w przepisie art. 8 zaskakującą normę kompetencyjną, uprawniającą podmiot zarządzający do stanowienia i pobierania dowolnych opłat portowych. Przyznanie takiej kompetencji podmiotowi prawa prywatnego, naruszające zasadę formalnej równorzędności podmiotów prawa cywilnego, wpłynęło na relacje prawne podmiot zarządzający-podmioty gospodarcze. Ustawodawca doprowadził do sytuacji pomieszania reżimów prywatnoprawnego i publicznoprawnego, naruszając przy tym przepis art.219  Konstytucji RP. Sprzeciw nieżeglugowych użytkowników portów doprowadził do usunięcia wadliwego rozwiązania legislacyjnego w kolejnej ustawie zmieniającej.

Natomiast nowelizacja ustawy o portach i przystaniach morskich w roku 2001[4] nadała asymetrii w relacjach podmiot zarządzający-podmioty gospodarcze skrajną postać. Ustawa nowelizująca przyznała podmiotowi zarządzającemu kompetencje do obciążania wszystkich użytkowników infrastruktury portowej, w szczególności przedsiębiorstwa przeładunkowe,  tzw. opłatą ładunkową, naliczaną od każdej przeładowanej tony.  Kolejna nowelizacja ustawy o portach i przystaniach morskich, i tym razem pod wpływem perswazji nieżeglugowych użytkowników portu, usunęła kontrowersyjną opłatę.

Żadna perswazja nie doprowadziła jednak do zmiany konstrukcji wyłączności w zakresie podstawowego znaczenia dla gospodarki narodowej, przyznanego ex lege tylko czterem istniejącym portom morskim. Ustawodawca nie dopuścił możliwości tworzenia tzw. portów zakładowych, korzystających z przywilejów ustawowych i autonomicznych wobec istniejących portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki

Ustawa o portach i przystaniach morskich i stosowana wykładnia jej przepisów preferuje podmioty zarządzające portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, petryfikując stan monopolu naturalnego. W praktyce gospodarczej możliwości negocjacyjnego ustalenia treści umów zostały znacznie ograniczone.

W tym miejscu należy wskazać na kontekst praktyk monopolistycznych, który współcześnie zaczyna być wykorzystywany (bez sukcesów procesowych w sporach o wielkość czynszu dzierżawnego) przez użytkowników nieżeglugowych w konfliktach z podmiotami zarządzającymi. Sądy powszechne odmawiają uwzględniania argumentu nadużywania pozycji dominującej przez podmioty zarządzające w sporach wynikających  z umów dzierżawy terenów portowych, słusznie podnoszących że wyłącznie właściwym do rozstrzygania w sprawach praktyk monopolistycznych jest sąd antymonopolowy. Sąd powszechny nie jest właściwy do rozstrzygania w przedmiocie naruszenia zasady swobody umów, jeżeli tego naruszenia upatruje w sprzeczności z ustawą, której przedmiot został poddany kognicji sądu szczególnego. W tym przypadku jest to sąd antymonopolowy, który jest wyłącznie właściwy w sprawach wynikających z prawa ochrony rynku i konkurencji, w tym w sprawach narzucania uciążliwych warunków umów (art. 479. 28 kodeksu postępowania cywilnego. w zw. z art. 9 i art. 78 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[5]). Sąd powszechny może uznać, że stosunek prawny pomiędzy przedsiębiorcami jest sprzeczny z ustawą, gdyż stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej, tylko wówczas, gdy stan stwierdzający taką okoliczność wynika z ostatecznej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub orzeczenia sądu antymonopolowego[6].

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w przepisie art.9 ust.2 pkt.pkt. 1,4,6 określiła nadużycie pozycji dominującej jako bezpośrednie lub pośrednie narzucaniu nieuczciwych cen, w tym m.in. cen nadmiernie wygórowanych. Nadużyciem pozycji dominującej jest również uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę świadczenia, niemającego rzeczowego lub zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Niedopuszczalne jest także narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści.

Odwoływanie się przez użytkowników portu do treści ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest odpowiedzią na funkcjonujące, w różnych przejawach, od momentu wejścia w życie ustawy o portach i przystaniach morskich praktyki podmiotów zarządzających obciążania nieżeglugowych użytkowników portów opłatami portowymi, niezależnie od czynszu dzierżawnego. Podmioty zarządzające uznawały, że skoro opłaty portowe należne są, na podstawie art.8 ust.1 ustawy o portach i przystaniach morskich, za korzystanie z infrastruktury portowej, a użytkownicy portowi korzystają, zdaniem podmiotów zarządzających, z takiej infrastruktury, to w pełni uzasadnionym jest pobieranie od nich opłat portowych lub substytutów takich opłat. Pobieranie wprost opłat portowych od użytkowników portu de lege lata byłoby niezgodne z art.8 ust.2 pkt.pkt.1, 2 i 4, który enumeratywnie wymienia opłaty tonażowe, opłaty przystaniowe i opłaty pasażerskie jako opłaty portowe. Każda z tych opłat jest powiązana ze statkiem[7].  Tradycyjnie i de lege lata pobierana jest od statku, a nie od podmiotów świadczących usługi przeładunkowe na rzecz statku. Z treści tylko przepisu art.8 ust.1 ustawy o portach i przystaniach morskich można wyciągnąć wniosek, tak jak to postulują podmioty zarządzające, że podmioty nieżeglugowe mogą być obciążane opłatami portowymi. Jednak taki rezultat wykładni należy uznać za nieprawidłowy, jeśli w procesie egzegezy pominięte jest cześć przepisu art.8. Norma prawna powinna być odkodowana z uwzględnieniem treści przepisu art.8 ust 2 ustawy, który wymienia enumeratywnie opłaty portowe i wskazuje statek jako podmiot zobowiązany.

Stosowane w praktyce kontraktowej podmiotów zarządzających klauzule nakładające na użytkowników nieżeglugowych opłaty portowe jako element świadczenia pieniężnego, obok świadczenia z tytułu czynszu dzierżawnego, należy uznać na niedopuszczalne w sytuacji, gdy podmiot zarządzający pobiera również takie opłaty od użytkowników żeglugowych[8]. Niedopuszczalność obciążania użytkowników nieżeglugowych opłatami portowymi jest konsekwencją publicznoprawnego charakteru obowiązku utrzymywania infrastruktury portowej przez podmiot zarządzający i budżet państwa i wyłączenia roszczenia po stronie użytkowników nieżeglugowych o budowę, modernizacje lub utrzymanie infrastruktury portowej. Dwukrotne pobieranie opłat portowych (lub ich substytutów) przez podmiot zarządzający powinno być zbadane pod kątem konstytucyjności przepisów ustawa o portach i przystaniach morskich[9].

Przewaga podmiotów zarządzających wzmocniona zostaje również na gruncie prawa podatkowego, które przywilej zwolnienia podatkowego przyznaje wyłącznie podmiotowi zarządzającemu. Wykładnia sądowa[10] pojęcia infrastruktury portowej na gruncie ustawy o podatkach i opłatach lokalnych[11] związała je z przeznaczeniem  do wykonywania zadań podmiotu zarządzającego portem polegających na świadczeniu usług wymagających  korzystania z nich. Tym samym zadań tych nie może wykonywać inny podmiot i nie korzysta on z tego powodu ze zwolnienia podatkowego.  Dzierżawca terenów portowych, nawet jeśli jego działalność ma znaczenie dla gospodarki narodowej, nie może zatem uzyskać przedmiotowego zwolnienia od podatku od nieruchomości.

 

  1. Akty europejskie a stosunki prawne polskich podmiotów zarządzających i nieżeglugowych podmiotów gospodarczych działających na nieruchomościach portowych
    • Dyrektywa w prawie udzielania koncesji

Przedmiotem analizy jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26.02.2014r. w sprawie udzielania koncesji[12]. Zakres przedmiotowy został pozytywnie określony w preambule, która w pkt 11 stanowi, że „koncesje są umowami o charakterze odpłatnym, poprzez które co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych, lub świadczenie usług i zarządzanie nimi, co najmniej jednemu wykonawcy”. Można uznać, że przedmiotem takich umów jest nabycie roboty budowlanej lub usługi w drodze koncesji, za które wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług lub to prawo wraz z odpłatnością[13]. Zgodne z dalszą treścią pkt.11, takie umowy mogą, ale nie muszą, pociągać za sobą przekazanie własności obiektów wbudowanych na rzecz instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, ale instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające zawsze osiągają korzyści z danych robót budowlanych lub usług.

Od tej generalnej formuły stosowania dyrektywy przewidziane są wyłączenia przedmiotowe. Zgodnie z pkt.15 preambuły, „umowy, których przedmiotem jest prawo wykonawcy do eksploatacji – na mocy prawa publicznego lub prywatnego – pewnych domen publicznych lub zasobów, takich jak grunty lub wszelka własność publiczna, zwłaszcza w sektorze morskim lub w zakresie portów żeglugi śródlądowej lub portów lotniczych, na podstawie których państwo, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ustanawia wyłącznie ogólne warunki ich wykorzystania, nie nabywając przy tym konkretnych robót budowlanych lub usług, nie powinny w rozumieniu niniejszej dyrektywy kwalifikować się jako koncesje”. Wyłączenie obejmuje zatem umowy dotyczące domen publicznych lub najmu gruntu[14], zawierających warunki dotyczące wejścia w posiadanie przez najemcę, planowane zastosowanie gruntu, obowiązki właściciela i najemcy w zakresie utrzymania przedmiotu najmu, czas trwania najmu oraz przekazania własności właścicielowi, kwotę najmu i opłaty powiązane, które uiszcza najemca.

Dyrektywa posługuje się również zakresem podmiotowym, wyznaczanym przez pojęcie „podmiot prawa publicznego”. Preambuła w pkt. 21 posługuje się formuła negatywną, wskazując kto nie może być uznany za podmiot prawa publicznego. Podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, mający na celu wypracowanie zysku i ponoszący straty wynikające z prowadzenia działalności nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby w interesie ogólnym, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których jest jego zadaniem, można uważać za potrzeby o charakterze przemysłowym lub komercyjnym. Natomiast przepis art.5 ust.4 zawiera definicję pozytywną, uznając, że podmioty prawa publicznego” oznaczają podmioty, które  a)  zostały utworzone w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, b)  posiadają osobowość prawną oraz c)  są finansowane w przeważającej części[15] przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub których zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów lub władz lub ponad połowa członków ich organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Druga strona stosunku prawnego z podmiotem publicznym określona została jako „wykonawca”. Zgodnie z przepisem art.5 pkt 2 dyrektywy,  wykonawcą jest każda osoba fizyczna lub prawna, podmiot publiczny lub grupa takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenia przedsiębiorstw, które oferują wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku

Powołane wyżej przepisy określają zakres przedmiotowy i podmiotowy dyrektywy. Posługując się wykładnią językową tekstu przepisu art.10 ust. 8(a) w języku polskim należy uznać, że umowa dzierżawy lub aneksy do istniejących umów dzierżawy  nie   mieszczą  się w zakresie przedmiotowym dyrektywy[16]. Umowa dzierżawy nie jest ani umową o roboty budowlane ani o usługi.

Należy zwrócić uwagę na swoiste, inne niż w przypadku polskiego systemu prawa, rozumienie terminu „koncesja” przyjęte w dyrektywie. Polskie prawo sytuuje koncesje wśród decyzji administracyjnych, a więc działań władczych (związanych lub uznaniowych), podejmowanych przez organ państwowy w ramach stosunku o charakterze subordynacyjnym. Dyrektywa nazywa koncesją umowę zawieraną przez dwa podmioty z różnych reżimów prawnych, z których jeden (zamawiający) ma szczególne, publicznoprawne przymioty, drugi zaś może być podmiotem prawa prywatnego. W treści dyrektywy znajdują się przepisy wpływające na zasadę swobody umów, w ten sposób, że podmiot zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy z określonym trybie (zamówienia publiczne), następnie że treść umowy powinna zawierać określone treści (wartość usług lub robót budowlanych) oraz w zakresie formy czynności prawnej (pisemna). W tej części, która nie jest uregulowana szczególnym przepisami dyrektywy, stosuje się zasadę swobody umów w rozumieniu prawa krajowego.

Treść normatywna zawarta w pkt.(15) preambuły wyraźnie na to wskazuje, obok koncesji, w sektorze morskim, w tym m.in w portach morskich, mogą występować inne węzły prawne. Dyrektywa formułuje odrębnie warunki umowne wykorzystania gruntów, wśród nich warunki dotyczące wejścia w posiadanie przez najemcę, planowane zastosowanie gruntu, obowiązki właściciela i najemcy w zakresie utrzymania przedmiotu najmu, czas trwania najmu oraz przekazania własności właścicielowi, kwotę najmu i opłaty powiązane, które uiszcza najemca.  W części, poza uprawnieniem do korzystania z nieruchomości, odpowiadają one essentialia negotii umowy dzierżawy, określonym w przepisie art.693 par.1 kodeksu cywilnego.

W zakresie podmiotowym dyrektywy mieszczą się podmioty zarządzające portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej jako przedsiębiorstwa publiczne,  jeśli państwo lub władze lokalne, bezpośrednio lub pośrednio, posiadają większościowy udział w kapitale akcyjnym podmiotu zarządzającego, kontrolują większość głosów związanych z akcjami, mogą powoływać ponad połowę członków zarządu lub rady nadzorczej.

Dyrektywy ustanawia zatem obowiązki ciążące na podmiocie zarządzającym w zakresie działalności inwestycyjnej w ramach obowiązków wynikających z ustawy o portach i przystaniach morskich.

Podmioty nieżeglugowe działające na terenie portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej mieszczą się w zakresie podmiotowym dyrektywy tym sensie, że są osobą prawną, która może oferować wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku. Podmiot występujący o zawarcie umowy dzierżawy lub jako dzierżawca, postulujący zmianę umowy dzierżawy, nie mieszczą się w zakresie podmiotowym pojęcia „wykonawca” w rozumieniu dyrektywy[17].

2.2.Dyrektywa 2014/24 UE z 26.02.2014r. w sprawie zamówień publicznych[18]

Zgodnie z art.10 lit.a przedmiotowa dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych w zakresie nabycia lub najmu[19], bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości lub praw do nich.

2.3.Dyrektywa 2014/25 UE z 26.02.2014r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych[20]

Dyrektywa nie ma zastosowania do portów morskich, które nie zostały zaliczone do zakresu przedmiotowego dyrektywy. Nadto przepis art.21 lit.a wyłącza z zakresu stosowania dyrektywy nabycie lub najem, bez względu na sposób finansowania gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości lub praw do nich.

2.4. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiające ramy w zakresie dostępu do rynku usług portowych oraz przejrzystości finansowej portów

Prowadzone[21] od lat prace doprowadziły do przyjęcia 15 lutego 2017 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającym ramy w zakresie dostępu do rynku usług portowych oraz przejrzystości finansowej portów[22] (dalej rozporządzenie).

Ratio legis rozporządzenia stanowią zamiar modernizacja usług i operacji portowych oraz stworzenie warunków ramowych służących przyciągnięciu inwestycji w portach. Celem rozporządzenia jest przeciwdziałanie słabej presji konkurencyjnej i ewentualnym nadużyciom rynku. Usługi przeładunkowe i pasażerskie zostały wyłączone[23] z rozdziału II dotyczącego dostępu do rynku, ponieważ są one często organizowane w drodze koncesji, w związku z czym podlegają zakresowi dyrektywy w sprawie udzielania koncesji. Z tego względu rozporządzenie jest interpretowane w związku z dyrektywą 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Należy zwrócić uwagę, iż  realiach polskich nie występuje koncesjonowanie przez podmioty zarządzające usług portowych w zakresie przeładunku. Przeważa model wykonywania usług przeładunkowych przez podmioty gospodarcze z użyciem własnych urządzeń, posadowionych na nieruchomości dzierżawionej od podmiotu zarządzającego. W konsekwencji stosowanie zarówno dyrektywy w sprawie udzielania koncesji jak i rozporządzenia będzie w zasadzie wyłączone w stosunkach prawnych podmiotu zarządzającego i podmiotów działających na terenie portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej.

Zakres rozporządzenia obejmuje jedynie te usługi portowe, które są oferowane bezpośrednio użytkownikom. Dlatego z wykazu usług wykreślono pogłębianie, ponieważ usługa ta nie jest świadczona na rzecz poszczególnych użytkowników, lecz stanowi raczej zadanie z zakresu utrzymania zapewniające dostępność portu dla wszystkich. Z kolei ze względu na istotne znaczenie dla bezpiecznego funkcjonowania portu również pilotaż nie podlega rozporządzeniu.

Rozporządzenie ma również przyczynić się do bardziej efektywnego, zintegrowanego i zrównoważonego funkcjonowania sieci TEN-T[24] poprzez stworzenie ram, które poprawią wydajność portów i pomogą im radzić sobie ze zmianami w zakresie wymogów transportowych i logistycznych. Skutkuje to ograniczeniem zakresu przedmiotowego rozporządzenie do portów morskich określonych w wytycznych TEN-T.

Przy okazji prac nad rozporządzeniem pojawił się również problem uczciwej konkurencji między portami na równych warunkach. Ważną konstatacją w tym kontekście jest wyrażenie potrzeby stworzenia jasnych ramy dotyczące zasad pomocy państwa. Jest to o tyle istotne, że pomoc państwa może przybrać postać pośrednią, wyrażającą się tworzeniem przez państwo takich norm prawnych, które umożliwiają obciążanie przez podmiot zarządzający inne podmioty nieżeglugowe, działające na terenie portu, świadczeniami pieniężnymi  niezgodnymi z reżimem zobowiązaniowym, przede wszystkim bez ekwiwalentności. Taka praktyka występowała polskich realiach gospodarczych w początkowym okresie obowiązywania ustawy o portach i przystaniach morskich. Jej przejawy są widoczne również współcześnie.

W odniesieniu do opłat za korzystanie z infrastruktury portu postulowało się umożliwienie podmiotowi zarządzającemu portem niezależne określanie opłat zgodnie z jego własną strategią biznesową. W tym celu rozporządzenie ogranicza kompetencje Komisji Europejskiej do wydawania aktów klasyfikujących statki i paliwa. Systemy klasyfikacji powinny służyć jedynie za podstawę umożliwiającą zróżnicowanie opłat, lecz nie powinny wpływać na prawo podmiotu zarządzającego portem do niezależnego określania poziomu tych opłat, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto powinno zwiększyć się margines na negocjacje handlowe między podmiotem zarządzającym portem a użytkownikami portu, zakładając przestrzeganie określonych podstawowych zasad dotyczących przejrzystości. Rozporządzenie preferuje ideę odpowiednich konsultacji z użytkownikami portów, co jest już obecnie powszechną praktyką w wielu portach, jednak nie w portach polskich.

Rozporządzenia zawiera nowatorską regulację  niezależnego mechanizmu rozpatrywania skarg, również w zakresie opłat portowych. Rozporządzenie przyjmuje w tym zakresie  raczej rozwiązanie funkcjonalne zamiast czysto organizacyjnego, postulując wprowadzenie „niezależnego nadzoru” zamiast „niezależnego organu nadzorującego”, aby przesunąć akcent z ustanowienia tego organu na zadanie zapewnienia niezależnego mechanizmu rozpatrywania skarg dla wszystkich użytkowników portu. Jednak ta propozycja nie obejmuje polskiego rozwiązania w postaci czynszów dzierżawnych za korzystanie z nieruchomości portowych, które nie są opłatami portowymi w rozumieniu ustawy o portach i przystaniach morskich. W razie fiaska mediacji lub rozstrzygnięcia sporu na drodze pozasądowej rozstrzyganie sporów z tytułu opłat portowych (a w polskim systemie prawa w zakresie czynszów dzierżawnych)  w dalszym ciągu należy do kognicji sądów powszechnych państwa członkowskiego.

 

  1. Umowa dzierżawy między podmiotem zarządzającym i nieżeglugowymi podmiotami gospodarczymi działającymi na nieruchomościach portowych

Umowa dzierżawy nieruchomości portowych podlega zarówno regulacji kodeksowej jak i regulacji szczególnej, zawartej w przepisach ustawy o portach i przystaniach morskich.

Ustawa o portach i przystaniach morskich dotyczące dzierżawy reguluje w sposób szczególny cztery kwestie. Zakresem przedmiotowym obejmuje tylko nieruchomości stanowiące własność Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego albo podmiotu zarządzającego portem, położone w granicach portów i przystani morskich (art.3 ust.1). Co do treści, ustawa formułuje obowiązek zawierania umów dzierżawy tylko na czas określony oraz określenia w umowie warunków rozwiązania umowy przyrzeczonej przed upływem terminu, na który zostanie zawarta (art.3 ust.5). Obligatoryjnym jest również określenia w umowie dzierżawy zasad rozliczeń nakładów poniesionych na nieruchomość wydzierżawionej. Co do charakteru prawnego czynności, umowa dzierżawy ma, na podstawie przepisu art.3 ust.1, charakter realny (w przeciwieństwie do konsensualnego charakteru kodeksowej umowy dzierżawy).

Świadczenia użytkowników na rzecz podmiotów zarządzających regulowane są na zasadzie lex specialis w dwóch przepisach ustawy o portach i przystaniach morskich, art.8 ust 1 i 2 oraz w art.9 ust.1.  Przepis art.8 ust.1 wprowadza generalna zasadę, iż za użytkowanie infrastruktury portowej pobierane są opłaty portowe. Z treści tylko tego przepisu można wyciągnąć wniosek, że również podmioty nieżeglugowe mogą być obciążane opłatami portowymi. Stosowane w praktyce kontraktowej podmiotów zarządzających klauzule nakładające na użytkowników nieżeglugowych opłaty portowe jako element świadczenia pieniężnego, obok świadczenia z tytułu czynszu dzierżawnego należy uznać na niedopuszczalne w sytuacji, gdy podmiot zarządzający pobiera również takie opłaty od użytkowników żeglugowych. Współcześnie stosowane są rozwiązania pośrednie, które na podstawie treści klauzul umownych wprowadzają zobowiązanie dzierżawcy do zapewnienia określonego wpływu z tytułu opłat portowych (np.tonażowych). W przypadku niewykonania tego zobowiązania w sposób realny, umowa przewiduje obowiązek dopłaty przez dzierżawcę różnicy między rzeczywistym wpływem a zapisanym w umowie obowiązkowym wpływem minimalnym.

W art. 695 § 1 k.c. ustawodawca wyznaczył maksymalny okres, na jaki może być zawarta umowa dzierżawy na czas oznaczony. Przyjmując okres trzydziestoletni, zastrzegł, że jeśli umowa dzierżawy zawarta zostanie na czas dłuższy niż lat trzydzieści, to po upływie tego terminu należy ją traktować jako umowę zawartą na czas nieoznaczony. Z uregulowania przyjętego w art. 695 § 1 k.c. wprawdzie nie wynika zakaz zawierania umowy dzierżawy na okres dłuższy niż 30 lat, jednak umowa taka po upływie 30 lat staje się umową zawartą na czas nieoznaczony. Konstrukcja tego przepisu nie dopuszcza jakichkolwiek odstępstw od wskazanej reguły, a jego kategoryczne brzmienie przesądza, że zawarta w nim norma ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Postanowienie umowne skonstruowane w taki sposób, że po upływie trzydziestu lat umowa dzierżawy – na skutek jej przedłużenia – nadal ma obowiązywać na czas oznaczony, tj. przez kolejne 30 lat, należy zakwalifikować jako sprzeczne z zawartą w art. 695 § 1 k.c. normą o charakterze bezwzględnie obowiązującym.

Takie rozumienie przepisu jest potwierdzone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 20.03.2014r.[25].

Przepis ten miałby zatem wpływ na umowy dzierżawy lub aneksu do nich, gdyby zawarte zostały na czas dłuższy niż  30 lat oraz gdyby zawierały klauzulę przedłużającą jej obowiązywanie umowy na kolejny czas oznaczony. W pierwszym przypadku po upływie lat trzydziestu umowa dzierżawy ex lege przekształciłaby się w umowę na czas nieoznaczony, w drugim przypadku postanowienie umowne byłoby nieważne.

Podmioty nieżeglugowe są uprawnione do żądania określonych działań w odniesieniu do rzeczy dzierżawionej w ramach cywilnoprawnego stosunku dzierżawy, który jest regulowany przepisami kodeksu cywilnego. Ustawa o portach i przystaniach morskich reguluje kwestię dzierżawy tylko w kontekście źródeł przychodów podmiotów zarządzających i dopuszczając jedynie odpłatne oddawanie gruntów, obiektów, urządzeń i instalacji portowych  do korzystania. Należy zwrócić uwagę, że wielkość świadczenia z tytułu czynszu dzierżawnego jest ustalana nie w ramach relacji subordynacyjnych, jak w przypadku opłat portowych niepodlegających umownym ustaleniom, tylko w ramach relacji koordynacyjnych, opartych na zgodnych oświadczeniach woli zainteresowanych stron. Nie można wykluczyć zgody użytkownika żeglugowego na dwuskładnikowy czynsz dzierżawny (czynsz sensu strictissime i czynsz dodatkowy w wielkości opłaty portowej). Analogicznie dzierżawca może na siebie przyjąć obowiązek pokrycia opłat z tytułu użytkowania wieczystego. Jednak w warunkach monopolu naturalnego po stronie podmiotów zarządzających faktyczna możliwości wpływania nieżeglugowych podmiotów gospodarczych na ustalenie niższych czynszów dzierżawnych może być iluzoryczna.

  1. Utrzymywanie przedmiotu dzierżawy

Podstawowym obowiązkiem kodeksowym wydzierżawiającego jest oddanie rzeczy do używania i pobierania pożytków w stanie przydatnym do umówionego użytku oraz do utrzymywania  rzeczy w takim stanie przez cały okres trwania umowy dzierżawy. Obowiązek ten został sformułowany dla umowy dzierżawy w przepisie art. 662 § 1kc (regulującym wprost umowę najmu) w związku z art.694 kc (odwołanie do przepisów regulujących umowę najmu), zgodnie z którymi wynajmujący/wydzierżawiający powinien wydać najemcy/dzierżawcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu/dzierżawy.

Rzecz ma zostać wydana w stanie przydatnym do umówionego użytku. Jeśli w umowie nie określono takiego użytku ani nie da się go ustalić przy uwzględnieniu innych okoliczności, rozstrzygające jest typowe przeznaczenie rzeczy[26]. Rzeczą nieprzydatną do umówionego użytku jest rzecz, która ma wady[27] i wówczas zastosowanie znajduje art. 664 kc. Strony umowy dzierżawy mogą uznać, że rzecz nawet w złym stanie jest odpowiednia do umówionego użytku[28]. Można zatem umówić się o wynajęcie rzeczy wadliwej i obciążyć jej naprawą dzierżawcę. Z różnych względów rzecz wadliwa może być przydatna najemcy/dzierżawcy nawet bez potrzeby dokonywania napraw. Okolicznością podstawową jest jednak wiedza dzierżawcy o stanie rzeczy w chwili jej wydania (por. art. 664 § 3 kc) i zgodny zamiar stron nawiązania takiego właśnie stosunku prawnego.  Przepis art. 662 § 1 kc jest przepisem dyspozytywnym[29], zatem strony w umowie dzierżawy mogą w ogóle wyłączyć jego stosowanie, i w dalszej konsekwencji najemca/dzierżawca dokonujący nakładów koniecznych na rzecz nie uzyska zwrotu ich wartości od wydzierżawiającego po ich amortyzacji[30].

Strony umowy, korzystając z zasady swobody umów, mogą modyfikować ten obowiązek w treści postanowień umowy. Modyfikacja może polegać na tym, że strony umówią się co do użytku w sposób elastyczny, np. poprzez wskazanie przyrostu tonażu statków i oczekiwania co do zwiększenia głębokości toru wodnego. Strony mogą również umówić się co do zmiany (podwyższenia)  czynszu w przypadku podjęcia i zakończenia prac ulepszających rzecz oddaną w dzierżawę. Możliwość obniżenia czynszu z zastosowaniem klauzuli rebus sic stantibus przewiduje przepis art.700 kc. Wydzierżawiający nie może narzucić dzierżawcy bez jego zgody partycypacji lub pokrycia w całości kosztów modernizacji infrastruktury portowej (przedmiotem żądania może być tylko dokonywanie przez dzierżawcę napraw niezbędnych do zachowania dzierżawy w stanie nie pogorszonym).

W analizowanych czterech umowach dzierżawy[31] nieruchomości gruntowych położonych w jednym z czterech portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej  w każdym przypadku zawarte były stosowne klauzule modyfikujące. Umowne obowiązki dzierżawcy utrzymywania rzeczy w stanie niepogorszonym obejmują przeprowadzanie remontów i konserwacji wynikających z obowiązującej technologii użytkowania oraz napraw przedmiotu dzierżawy na własny koszt. Wymagane jest każdorazowe uzyskanie zgody podmiotu zarządzającego na przeprowadzanie prac modernizacyjnych i inwestycyjnych. W ramach umowy nakłada się również na dzierżawcę odpowiedzialności z tytułu wykorzystywania przedmiotu dzierżawy zgodnie z odpowiednimi przepisami w tym w zakresie prawa budowlanego, o ochronie środowiska oraz przepisów obowiązujących na terenie portu morskiego. Dzierżawca zobowiązany jest również do wykonywania zaleceń i nakazów wydanych przez właściwe organy administracji państwowej i podmiot zarządzający (sic!) dotyczących prawidłowego użytkowania przedmiotu dzierżawy. Podmioty zarządzające zastrzegają sobie w umowach dzierżawy prawo do  koordynowania przedsięwzięcia modernizacyjne i rozwojowe dzierżawcy celem uzyskania zgodności zamierzeń dzierżawcy i podmiotu zarządzającego.

W analizowanych umowach znajdowały się również klauzule, zgodnie z którymi  dzierżawca będzie użytkować przedmiot umowy dzierżawy na własny koszt  zgodnie z jego przeznaczeniem i z zachowaniem należytej staranności. Koszty remontów bieżących i konserwacji obiektów zaliczanych do pierwszej i drugiej grupy klasyfikacji rodzajowej środków trwałych, tj. budynków i budowli, obciążają wydzierżawiającego. W przypadku, gdy dzierżawca jest zainteresowany przyspieszeniem lub zwiększeniem zakresu remontu danego obiektu, może uczestniczyć w finansowaniu tego remontu. Umowy rozszerzają również obowiązki dzierżawcy w ten sposób, że dzierżawca ma także obowiązek utrzymywania (konserwacji) nabrzeża, ścieżki cumowniczej oraz torów poddźwigowych przylegających lub położonych na dzierżawionym terenie w stanie zgodnym z wymaganiami określonymi stosownymi przepisami z wyłączeniem remontów i modernizacji.

Należy podkreślić, że wydzierżawiający ponosi odpowiedzialność za wady przedmiotu dzierżawy, ograniczające jego przydatność do umówionego użytku. Dotyczy to zarówno wad istniejących w chwili wydania rzeczy, jak i wad , które powstały później. Stosowana regulacja zawarta jest w bezwzględnie obowiązującym przepisie art.664 kc.

Podmioty nieżeglugowe są uprawnione do żądania określonych działań w odniesieniu do rzeczy dzierżawionej w ramach cywilnoprawnego stosunku dzierżawy, który jest regulowany przepisami kodeksu cywilnego. Chodzi przede wszystkim o kwestie utrzymywania przedmiotu dzierżawy, również w kontekście zmieniających się potrzeb, co do korzystania z przedmiotu dzierżawcy. Podmiot zarządzający w polskiej praktyce gospodarce ma obowiązki inwestycyjne wynikające ze szczególnych zadań jako podmiotu zarządzającego portem o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej i jako wydzierżawiającego[32].

 Jako podmiot zarządzający zarządy portów zobowiązane są na podstawie przepisu art.7 ust.1 pkt 3 ustawy o portach i przystaniach morskich do budowy, rozbudowy, utrzymywania i modernizacji infrastruktury portowej- termin „infrastruktura portowa” obejmuje infrastrukturę ogólnodostępną, zdefiniowaną legalnie w przepisie art.2 pkt 4 ustawy o portach i przystaniach morskich oraz wymienioną enumeratywnie dla każdego portu oddzielnie w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 7 maja 2015r. w sprawie określenia akwenów portowych oraz ogólnodostępnych obiektów, urządzeń i instalacji wchodzących w skład infrastruktury portowej dla każdego portu o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej[33].

Jako wydzierżawiający zarządy portów zobowiązane są na podstawie przepisu art.662 par.1 kc w związku z art. 694 kc do utrzymywania rzeczy oddanej w dzierżawę  w stanie przydatności do umówionego użytku przez czas trwania umowy dzierżawy.

W każdej z tych sytuacji podmiotowych podmiot zarządzający może dokonywać nakładów prowadzących do modernizacji infrastruktury, a nie tylko nakładów odtworzeniowych. Najsilniejszym jest obowiązek wynikający z ustawy o portach i przystaniach morskich, ponieważ ma charakter publicznoprawny zarówno w odniesieniu do infrastruktury zapewniającej dostęp do portu jak i infrastruktury ogólnodostępnej. Nie osłabia go fakt, iż budowa, modernizacja i utrzymanie infrastruktury zapewniającej dostęp do portów są finansowane ze środków budżetu państwa, zgodnie z przepisem art.10 ust.1 ustawy, a to samo w odniesieniu do infrastruktury ogólnodostępnej obciąża środki podmiotu zarządzającego. Publicznoprawny charakter tego obowiązku wyklucza jednak możliwość wystąpienia z roszczeniem przez nieżeglugowych i żeglugowych użytkowników portu na pewno w odniesieniu do infrastruktury zapewniającej dostęp do portów (braki w tej infrastrukturze angażują odpowiedzialność państwa). Przepis art.10 ust.1 ustawy expressis verbis stwierdza, że budowa, modernizacja i utrzymanie infrastruktury zapewniającej dostęp do portów finansowane są ze środków budżetu państwa[34].

Z kolei zadania określone w par.10 ust.2 ustawy tj. obejmujące budowę, modernizację i utrzymanie infrastruktury portowej na gruntach, którymi gospodaruje podmiot zarządzający (tzw. infrastruktura ogólnodostępna), oraz utrzymanie akwenów  portowych mogą być dofinansowane ze środków budżetu państwa. Na tle finansowania tej części infrastruktury portowej może dojść do kolizji z regulacją unijną dotyczącą niedozwolonej pomocy państwa[35].

Ustawa o portach i przystaniach morskich reguluje kwestię dzierżawy w kontekście źródeł przychodów podmiotów zarządzających, dopuszczając jedynie odpłatne oddawanie gruntów, obiektów, urządzeń i instalacji portowych  do korzystania[36].

W części nieuregulowanej przez ustawę o portach i przystaniach morskich umowa dzierżawy zawierane przez podmioty zarządzające i nieżeglugowe podmioty działające na terenie portów są poddane regulacji kodeksu cywilnej. Przepis art.693 kc obligatoryjnie nadaje umowie dzierżawy charakter czynności prawnej odpłatnej. Zobowiązanie do płacenie umówionego czynszu przez dzierżawcę należy, obok wzajemności, do essentialia negotii umowy (przepis art.9 ust. pkt 1 ustawy portowej nakłada obowiązek ustalenia czynszu na podmiot zarządzający portem o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej). Umowa nie zawierająca postanowienia o obowiązku zapłaty czynszu nie będzie, w świetle przepisu art.693 kc, umową dzierżawy. Będzie traktowana jako umowa nienazwana, która jest jednak, w świetle powołanych przepisów ustawy o portach i przystaniach morskich,  niedopuszczalna jako podstawa prawna korzystania z gruntów i infrastruktury portowej. Taka umowa nienazwana w świetle prawa cywilnego zachowa swoją ważność i może regulować korzystanie z innych niż grunty, obiekty, urządzenia oraz instalacje portowe składników majątku podmiotu zarządzającego[37].

W świetle przepisów kodeksu cywilnego, uprawnienie dzierżawcy do korzystania z przedmiotu dzierżawy jest wykonywane z wyłączeniem innych osób, nawet wydzierżawiającego właściciela rzeczy, przy czym w razie naruszenia przez osoby trzecie korzystania z rzeczy dzierżawca może zwrócić się tylko do właściciela o spowodowanie przeciwdziałanie naruszeniom.

Podstawowym obowiązkiem wydzierżawiającego jest oddanie rzeczy do używania i pobierania pożytków w stanie przydatnym do umówionego użytku oraz do utrzymywania  rzeczy w takim stanie przez cały okres trwania umowy dzierżawy. Strony umowy, korzystając z zasady swobody umów, mogą  obowiązek utrzymywania  rzeczy w stanie przydatnym do umówionego użytku przez cały okres trwania umowy dzierżawy modyfikować w treści postanowień umowny. Modyfikacja może polegać na tym, że strony umówią się co do użytku w sposób elastyczny, np. poprzez wskazanie przyrostu tonażu statków i oczekiwania co do zwiększenia głębokości toru wodnego[38]. Z treści przepisu art.662 par.1 kc nie wynika ograniczenie tylko do obowiązków odtworzeniowych- rzecz powinna być w stanie przydatnym do umówionego użytku. Jeśli zatem strony ustalą, że nadbrzeże będzie używane do celów przeładunkowych, wydzierżawiający zobowiązany jest utrzymywać części infrastruktury portowej oddanej w dzierżawę do korzystania w stanie umożliwiającym świadczenia takich usług. Obejmuje to również parametry techniczne dna przy nabrzeżu (odpowiednia głębokość).

Strony mogą również umówić się co do zmiany (podwyższenia)  czynszu w przypadku podjęcia i zakończenia prac ulepszających rzecz oddaną w dzierżawę. Wydzierżawiający nie może narzucić dzierżawcy bez jego zgody partycypacji lub pokrycia w całości kosztów modernizacji infrastruktury portowej (przedmiotem żądania może być tylko dokonywanie przez dzierżawcę napraw niezbędnych do zachowania dzierżawy w stanie nie pogorszonym).

Przepisy kodeksu cywilnego przewidują szczególne sytuacje, w których możliwe jest żądanie obniżenia czynszu dzierżawnego niezależnie od treści klauzul umownych.  Możliwość obniżenia czynszu z zastosowaniem klauzuli rebus sic stantibus przewiduje przepis art.700 kc, zgodnie z którym jeżeli wskutek okoliczności, za które dzierżawca odpowiedzialności nie ponosi i które nie dotyczą jego osoby, zwykły przychód z przedmiotu dzierżawy uległ znacznemu zmniejszeniu, dzierżawca może żądać obniżenia czynszu przypadającego za dany okres gospodarczy. Taką okolicznością może być spadek przeładunków, spowodowany np. pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej. Przepis art.700 kc zawiera formułę podziału ryzyka gospodarczego, zgodną z filozofią prawa regulującego stosunki na morzu i która nadaje się do wykorzystania również w stosunkach między podmiotami zarządzającymi a nieżeglugowymi użytkownikami portu.

Jeśli natomiast przedmiot dzierżawy ma wady (np. tor podejściowy do dzierżawionego nabrzeża jest za płytki dla statków), to,  w zależności od rodzaju wady, usuwalna czy nieusuwalna, dzierżawca może żądać, na podstawie przepisów art.666 par.2 kc i art.663 kc, w pierwszej kolejności usunięcia wady usuwalnej w wyznaczonym terminie. Za czas trwania wady najemca może żądać obniżenia czynszu, chyba że w chwili zawarcia umowy o wadach wiedział, zgodnie z treścią przepisu art. 664 § 1 i 3 kc. Jeśli natomiast rzecz ma wadę nieusuwalną, która ogranicza jej przydatność do umówionego użytku, dzierżawca może żądać obniżenia czynszu za czas trwania wady. W praktyce oznacza to obniżenie czynszu do końca okresu umowy. Przedmiot dzierżawy może mieć również ma wadę usuwalną, która jednak uniemożliwia przewidziane w umowie dzierżawy używanie rzeczy. W tym przypadku najemca powinien zawiadomić najemcę o potrzebie usunięcia wady, wskazując przepis art. 664 § 2 kc jako podstawę prawną) i wyznaczyć mu „odpowiedni” termin na jej usunięcie. Po bezskutecznym upływie terminu (o ile był to termin odpowiedni) może dopiero wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym. Za czas trwania wady nie powinien być pobierany czynsz. Stosując wnioskowanie a fortiori można przyjąć, najemcy przysługuje więc zwolnienie z obowiązku uiszczania czynszu[39].

Te uprawnienia, z racji ich ustawowego charakteru, są mniej podatne na wpływ przewagi monopolistycznej podmiotu zarządzającego. W razie sporu co do rozmiaru obniżki czynszu rozstrzyga sąd. Jeśli dzierżawca uiścił już czynsz za okres występowania wady, może domagać się zwrotu odpowiedniej jego części. Świadczenie spełnione przez najemcę stanowi świadczenie nienależne, a roszczenie o jego zwrot podlega przedawnieniu na zasadach wynikających z art. 677 kc[40].

Należy podkreślić, że powołane przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i mogą stanowić swoistą przeciwwagę dla monopolistycznej pozycji podmiotów zarządzających portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej.

[1] Ustawa z dnia 23.04.1964r., Dz.U. nr 19 z 1964r., poz.93 (wielokrotnie zmieniana).

[2] Ustawa z dnia 20.12.1996r.,  Dz.U. nr 9 z 1997r., poz.44 (wielokrotnie zmieniana)

[3]Więcej pat. A.Szumański:Specyfika prawna spółek portowych, Prawo Morskie t.XIV/2000, Z.Godecki: Porty morskie- krytycznie o ustawodawcy, Prawo Morskie t.XIV/2000, J.Młynarczyk: Ze studiów nad prawnym modelem zarządzania polskimi portami morskimi, Gdańskie Studia Prawnicze, t.XXXII/2014, M.Pluciński: Analiza warunków dzierżawy terenów i infrastruktury największych polskich portow morskich, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego. Problemy Transportu i Logistyki nr 14/2011, P.Lewandowski: Funkcjonowanie ustawy o portach i przystaniach morskich w kontekście stosunków prawnych podmiotu zarządzającego i podmiotów gospodarczych, Prawo Morskie tom.XV/2001, P.Lewandowski: Opłaty portowe- uwagi krytyczne o nowej regulacji prawnej, Studia Europejskie tom.IX/2001.

[4] Ustawa z dnia 6.09.2001r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 111 z 2001r., poz.1197).

[5] Dz.U. nr 50 z 2007r., poz.331 (tekst jednolity z późniejszymi zmianami).

[6] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9.08.2006r., sygn.akt I ACa 200/06, Lex 278393.

[7]Opłatę tonażową pobiera się za wejście statku do portu i wyjście statku z portu, przejście statku tranzytem przez obszar portu, zapewnienie odbioru odpadów ze statków w celu przekazania ich do odzysku lub unieszkodliwiania, w kwocie nie wyższej niż 1,10 euro za jednostkę pojemności brutto (GT) statku. Opłatę przystaniową pobiera się za korzystanie przez statek z nabrzeża lub przystani, w kwocie nie wyższej  0,17 euro za jednostkę pojemności brutto (GT) statku.  Opłatę pasażerską pobiera się za zejście pasażera na ląd albo za wejście pasażera na statek, w kwocie nie wyższej 1,74 euro od 1 pasażera.

[8] Z.Brodecki, T.Będkowski, M.Adamowicz, A.Brodecka, P.Lewandowski: Opinia prawna w sprawie przekształcenia umów dzierżawy gruntów w portach Szczecin i Świnoujście z umów na czas nieoznaczony w umowy na czas oznaczony 30 lat, począwszy od dnia podpisania aneksu, Gdynia 2015  (niepublikowane, tekst w posiadaniu autora), s.36

[9] Ibidem, s.

[10] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2014 r., sygn.akt II FSK 2769/14, Legalis 1162065.

[11] Dz.U. z 2014 r. poz. 849 (tekst jednolity).

[12] Dz.Urz.UE L 94/1 z 28.03.2014r. W tym samym dniu opublikowano dwie nowe dyrektywy, dyrektywę 2014/24 UE z 26.02.2014r. w sprawie zamówień publicznych i dyrektywę 2014/25 UE z 26.02.2014r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.

[13] Warto zauważyć, że dyrektywa rozstrzyga również kwestie ryzyka działalności gospodarczej. Zgodnie z treścią art.5 pkt 1 lit.a, udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacją tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne.

[14] Tak sformułowano w języku polskim przepis art.10 pkt 8 (a) Dyrektywy.

[15] Finansowany „w przeważającej części” oznacza w części większej niż połowa, oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego, preambuła pkt 21.

[16] Recenzent wydawniczy artykułu R.Olszewski słusznie zwrócił uwagę na różnice terminologicznych między tekstem w języku polskim i angielskim Dyrektywy. Niewłaściwe  jest oficjalne tłumaczenie na język polski art.10 pkt 8 (a) –w wersji angielskiej użyto terminów „the acquisition or rental”, czyli  „nabycie i czynsz dzierżawny”,  a nie „nabycie i najem”, jak to sformułowano w tekście polskim, oraz  pkt. 15 Preambuły – termin z języka angielskiego „public domains” został określony w polskiej wersji jako  „domeny publiczne” zamiast określenia „własność publiczna”. W ostatnim zdaniu pkt.15 zapisano w wersji angielskiej :”This is normally the case with public domain or land lease contracts which generally contain terms concerning entry into possession by the tenant, the use to which the property is to be put, the obligations of the landlord and tenant regarding the maintenance of the property, the duration of the lease and the giving up of possession to the landlord, the rent and the incidental charges to be paid by the tenant”. Wynika stąd, że w dyrektywie odniesiono się zarówno do umów najmu nieruchomości, jak i do umów dzierżawy, R.Olszewski: Recenzja artykułu Działalność gospodarcza na nieruchomościach portowych-wybrane problemy prawne, Gdynia 2017, (recenzja w posiadaniu autora artykułu).

[17] Autor formułuje ten wniosek w oparciu o wykładnię tekstu polskiego, któremu przysługuje status tekstu autentycznego.

[18] Dz.Urz.UE L94/65.

[19] Dyrektywa stosuje się natomiast do najmu produktu, zgodnie z art.2 ust.1 pkt 8.

[20] Dz.Urz.UE L 94/243.

[21]Były one poprzedzone szeregiem działań Rady i Komisji Europejskiej (Transport Morski: Podejście strategiczne 11/2015, Dokumenty informacyjne o Unii Europejskiej 2016). Dnia 22 grudnia 1986 r. Rada przyjęła w ramach pakietu morskiego rozporządzenia nr 4056/86oraz nr 4057/86. W pierwszym z nich określono procedury stosowania reguł konkurencji w odniesieniu do międzynarodowego transportu morskiego do lub z jednego lub więcej portów wspólnotowych, które miały zagwarantować, że konkurencji nie będą zakłócać żadne porozumienia stanowiące nadużycie. Dnia 13 października 2004 r. Komisja przyjęła białą księgę dotyczącą przeglądu rozporządzenia 4056/86, stosowanie reguł konkurencji WE do transportu morskiego (COM(2004) 0675). W 2004 r. Komisja przedstawiła również zmienione wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz transportu morskiego (C(2004)43). W komunikacie tym Komisja wskazała, jaka pomoc – zwłaszcza w ramach wsparcia na rzecz wpisywania statków do rejestrów państw członkowskich lub ponownego rejestrowania pod ich banderą – jest zgodna z prawem wspólnotowym. W lutym 2001 r. Komisja przedstawiła pakiet środków w celu ustanowienia jasnych zasad i stworzenia otwartej i przejrzystej procedury dostępu do usług portowych – „pakiet dotyczący portów” (COM(2001 0035), który zmierza do otwarcia usług portowych na konkurencję zarówno w poszczególnych portach morskich, jak i między nimi. Po odrzuceniu tego wniosku przez PE w trzecim czytaniu w dniu 20 listopada 2003 r. Komisja ponownie próbowała zająć się tą sprawą i w dniu 13 października 2004 r. przedstawiła nowy wniosek (COM(2004) 0654), który PE również odrzucił, tym razem w pierwszym czytaniu w dniu18 stycznia 2006 r. Ostatnio w dniu 23 maja 2013 r. Komisja przyjęła w ramach zmienionych wytycznych w sprawie TEN-T (wytyczne w sprawie TEN-T, 5.8.1), nową inicjatywę, której celem jest usprawnienie działania portów i dalszych połączeń transportowych dla 329 portów morskich w całej UE – „Porty: motor wzrostu” (COM(2013) 0295). W ramach tej inicjatywy zaproponowano zintegrowaną strategię, która obejmuje zarówno środki o charakterze nieustawodawczym, jak i o charakterze ustawodawczym. Nowy wniosek dotyczący rozporządzenia (UE) ustanawiającego ramy w zakresie dostępu do rynku usług portowych oraz przejrzystości finansowej portów (COM(2013) 0296) stanowi jeden ze środków o charakterze ustawodawczym, w odniesieniu do którego Parlament zajmie stanowisko podczas najbliższej, ósmej kadencji parlamentarnej. Pat. Również dokumenty Komisji Transportu i Turystyki 2013/0157 z 13.05.2015 i 2013/0157 z 02.07.2015- Projekty sprawozdań w sprawie wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego ramy w zakresie dostępu do rynku usług portowych oraz przejrzystości finansowej portów (COM(2013)0296 – C7-0144/2013 – 2013/0157(COD).

[22] Dz.U. L 57 z 3.3.2017, str. 1.

[23] Artykuł 10: Wyłączenia 1. Niniejszy rozdział oraz art. 21 nie mają zastosowania do przeładunku, usług pasażerskich ani pilotażu.2. Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję o stosowaniu niniejszego rozdziału i art. 21 do pilotażu. Państwa członkowskie, informują Komisję o takiej decyzji.

[24] Trans- European Network-Transport (transeuropejska sieć drogowa) stanowi sieć drogową określoną w decyzji nr 1692/96 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23.07.1996 r. w sprawie wspólnotowych wytycznych dotyczących rozwoju transeuropejskiej sieci transportowej (Dz. Urz. WE L 228 z 09.09.1996, str. 1, z późn. zm., Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz.7, t.2, str. 364, z późn. zm.). Pat. również art 4 ust. 26 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.).

[25]  Sygn.akt II CSK 290/13, OSN 4/2015, poz.43.

[26] Z. Radwański, System prawa prywatnego, t. III, cz. 2, Warszawa 1976, s. 268–269.

[27]  Wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2004 r., sygn.akt  IV CK 22/03, Legalis.

[28] J. Panowicz-Lipska: Prawo zobowiązań- Część szczegółowa, System Prawa Prywatnego, t. 8,  Warszawa 2011, s. 26, Nb 29, J.Górecki, G.Matusik: Kodeks cywilny. Komentarz (art.662 kc), pod red.K.Osajdy, Legalis 2015.

[29] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 16.3.2011 r., sygn.akt VI ACa 852/10, Gazeta Prawna 2011/nr 128, s. 7, wyrok Sądu Najwyższego z 26.6.2008 r., sygn.akt II CSK 69/08, Legalis.

[30] Wyrok Sądu Najwyższego z 12.11.1982 r., sygn.akt III CRN 269/82, Legalis. Odmiennie stanowisko w części dotyczącej zwrotu nakładów Sąd Najwyższy przyjął w wyroku z 19.11.2003 r., sygn.akt V CK 457/02, Legalis, powołany za J.Górecki, G.Matusik, op.cit.

[31] Treść umów została udostępniona autorowi w trakcie prac nad powołaną w przypisie powyżej opinią prawną, bez możliwości cytowania ich in extenso i z zastrzeżeniem pełnej anonimizacji.

[32] Podmioty zarządzające były również udziałowcami w spółkach prowadzących działalność gospodarcza na obszarach portowych. Umowy lub statuty spółek zawierały w niektórych przypadkach (np. port w Szczecinie-Świnoujściu) zobowiązanie podmiotu zarządzającego do zapewnienia spółce odpłatnego korzystania z infrastruktury technicznej, urządzeń i sprzętu przeładunkowego, bazy lokalowej i telekomunikacyjnej oraz placówek służby zdrowia i socjalnych  „w zakresie niezbędnym do jej (tj Spółki- PL) prawidłowego funkcjonowania”. To sformułowanie implikuje obowiązek utrzymywania tej infrastruktury w należytym stanie, w przeciwnym razie uniemożliwiałoby to prawidłowe funkcjonowanie Spółki. Ustawowy obowiązek wyzbycia się przez podmioty zarządzające udziałów lub akcji w podmiotach zajmujących się działalnością eksploatacyjną w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, skutkujący zmianą struktury wspólników lub udziałowców, spowodował również zmiany w treści przedmiotowych umowach. Gdyby jednak takie postanowienia pozostały w umowach lub statutach spółek portowych, powstałoby zagadnienie, na ile wiążą one podmiot zarządzający, niebędący już udziałowcem lub akcjonariuszem.

[33] Dz.U. z 2015r., poz.354.

[34] Z.Brodecki, T,Będkowski, M.Adamowicz, A.Brodecka, P.Lewandowski: Opinia prawna…, op.cit., s.39.

[35] Ibidem, s.40.

[36] Postanowienia ustawy o portach i przystaniach morskich trzeba uznać za superfluum, ponieważ umowa dzierżawy ex definitione jest umową odpłatną.

[37] Ibidem, s….

[38] Z.Brodecki, T.Będkowski, M.Adamowicz, A.Brodecka, P.Lewandowski: Opinia prawna…, op.cit., s.27

[39] J. Panowicz-Lipska: System Prawa Prywatnego pod redakcją Z.Radwańskiego, t. 8, Warszawa 2011, s. 33. J.Górecki, G.Matusik: Kodeks cywilny. Komentarz do 664 kc …, op. cit., powołują odmienny i nietrafny wyrok Sądu Najwyższego z 12.10.2011 r. (sygn.akt II CSK 29/11, Monitor Prawniczy 10/2012), w którym stwierdzono, że przepisy art. 664 kc, jak i żadne inne, nie dają najemcy czy dzierżawcy prawa do powstrzymania się w ogóle z zapłatą czynszu. Przepisy te uprawniają jedynie do żądania obniżenia czynszu albo do wypowiedzenia umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia.

[40] J.Górecki,G.Matusik: Komentarz do art. 677 kc, op.cit., p. 3.1 oraz J. Panowicz-Lipska, op.cit., s. 33.

Odwołanie od decyzji ZER MSWiA obniżającej emeryturę „esbecką” Wtorek, Sier 22 2017 

Gdynia, dnia  7.7.2017 r.

 

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział Ubezpieczeń Społecznych ul.Płocka 9             01-231 Warszawa

za pośrednictwem:

Dyrektora Zakładu Emerytalno-rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych  i Administracji ul.Pawińskiego 17/21   02-106 Warszawa

Osoba wnosząca odwołanie: St.K zam…….., reprezentowany przez r.pr. Piotra Lewandowskiego Kancelaria Prawnicza Drożdzał Lewandowski                                            adres do doręczeń:………..

Pozwany:Dyrektor Zakładu Emerytalno-Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
ul. Pawińskiego 17/21 02-106 Warszawa

 

Nr ewid.: KRW 22………../…..

 

ODWOŁANIE

od decyzji Dyrektora Zakładu Emerytalno-Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji

Działając na podstawie pełnomocnictwa (załącznik 1) wnoszę w imieniu St.K odwołanie od decyzji emerytalnej Dyrektora Zakładu Emerytalno-rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5.06.2017r. KRW 22…../… ponownie ustalającej wysokość emerytury wnoszącego odwołanie. Powołanej decyzji zarzucam nieważność wynikającą z braku właściwej podstawy prawnej dla jej wydania. Podnoszę również zarzut niezgodności ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz.U. z 2016 r., poz.2270) z art. 2, art. 7, art. 61 ust. 1 i 2, art. 106, art. 109 ust. 1, art. 119 i art. 120 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Podnoszę także zarzut niekonstytucyjności przepisu art.15c wprowadzonego art.1 ust.1 pkt 6 przedmiotowej ustawy wynikający z:

1/ naruszenia art. 2 i niezgodności z zasadą praworządności oraz z zasadą demokratycznego państwa prawa i z wynikającą z niej ochrony praw nabytych,

2/ naruszenia art. 30 i niezgodności z zasadą ochrony godności człowieka,

3/ naruszenia art.31 ust. 1 i 2 i niezgodności z zasadą szanowania wolności i praw innych,

3/naruszenia art. 32 i niezgodności z zasadą równości wobec prawa i zakazem dyskryminacji,

4/naruszenia art. 67 ust. 1 i niezgodności z prawem do zabezpieczenia społecznego,

oraz zarzut naruszenia Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. i ratyfikowanej przez Polskę w dniu
19 stycznia 1993 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) poprzez naruszenie zakazu dyskryminacji określonego w przepisie art.14.

Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty wnoszę o:

1/ uwzględnienie odwołania w całości,

2/ uznanie decyzji emerytalnej Dyrektora Zakładu Emerytalno-Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5.06.2017r. KRW 22……../… za nieważną i jej uchylenie ze skutkiem od daty jej wydania,

3/ nakazanie wypłacania wnoszącemu odwołanie emerytury w wysokości dotychczasowej, ustalonej w poprzedniej decyzji emerytalnej Dyrektora Zakładu Emerytalno-Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych nr KRW22…….. /…,

4/ zasądzenie zwrotu poniesionych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

5/ rozpatrzenie sprawy także pod nieobecność wnoszącego odwołanie,

6/ wezwanie pozwanego do przedłożenia akt emerytalno – rentowych i akt osobowych wnoszącego odwołanie oraz dopuszczenie dowodu z tych akt, a także dopuszczenie dowodu z akt wnoszącego odwołanie znajdujących się w Instytucie Pamięci Narodowej i w Archiwum  Komendy Głównej Policji.

Ponadto w imieniu wnoszącego odwołanie, na zasadzie art.755 § 1 pkt 3 k.p.c.,               w n o s z ę  o udzielenie zabezpieczenia roszczenia poprzez nakazanie organowi emerytalno-rentowemu wypłacania wnoszącemu odwołanie świadczenia emerytalnego w dotychczasowej wysokości do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sporu.

Uzasadnienie

Decyzja emerytalna Dyrektora Zakładu Emerytalno-Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5.06.2017r. KRW 22……../.. powołuje się na przepis art.15c ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży    Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2016 r poz. 708 j.t., z późn. zm.), który został wprowadzony do treści powołanej ustawy ustawą z 16.12.2016r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego,         Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2016 r., poz. 2270). Ustawa z 16.12.2016r została przyjęta przez organ pozbawiony możliwości uchwalania ustaw ze względu na brak wymaganego przepisem art.120 Konstytucji kworum.

Jedną z przesłanek obowiązywania aktu prawnego jest ustanowienie go w odpowiedniej formie i trybie przez podmiot kompetentny do prawotwórstwa. W przypadku ustawy Konstytucja wskazuje Sejm jako podmiot kompetentny do podejmowania ustaw, przy czym art.120 Konstytucji wprowadza dodatkowy przymiot, a mianowicie, aby Sejm mógł uchwalać ustawy, wymagana jest obecność w trakcie głosowania co najmniej połowy posłów. Obecność posłów na Sali posiedzeń powinna być stwierdzona w sposób nie pozostawiający żadnych wątpliwości, tak aby nie było żadnych podstaw do kwestionowania ważności przyjętej ustawy. Sejm, który podejmuje glosuje nad projektami ustaw, nie może liczyć mniej niż połowa ustawowej liczby posłów. Jeśli jednak proceduje dalej mimo braku kworum, projekt ustawy nie staje się ustawą, nawet jeśli zagłosuje za nią więcej niż połowa obecnych posłów. Sejm bez konstytucyjnego kworum nie ma zdolności do podejmowania ustaw. W warunkach zwyczajnych, gdy głosowania odbywają się na sali plenarnej, liczba posłów jest każdorazowo stwierdzana elektronicznie i podawana do publicznej wiadomości na tablicy wyświetlającej liczbę wszystkich posłów głosujących, liczbę posłów głosujących za, przeciw i wstrzymujących się. Dodatkowo system elektroniczny pozwala dopuścić do głosowania tylko te osoby, które dysponują kartą do glosowania, co pozwala przyjąć, że są one posłami. Okoliczność ta należy do notoriów i nie wymaga dowodu.

Powołana ustawa z dnia 16.12.2016r. została podjęta w trybie nadzwyczajnym poza sala plenarną, w Sali Kolumnowej Sejmu, niewyposażonej w urządzenia elektroniczne służące do obliczania głosów. W tej sytuacji ustalenie kworum wymaga takich działań organizacyjnych, aby nie było żadnych wątpliwości co do rzetelności liczenia kworum i sprawdzenia, czy osoby znajdujące się w Sali Kolumnowej są posłami. Takich działań nie podjęto. Z oficjalnego protokołu z posiedzenia w dniu 16.12.2016r. wynika, że przed glosowaniem nad ustawą budżetową poseł Sławomir Nitras zakwestionował istnienie kworum i zgłosił wniosek o „stwierdzenie kworum”.

               Dowód: protokół z 33 posiedzenia Sejmu w dniu 16.12.2016r., s.65.

        Przepis art.184 ust.3 pkt 11 Regulaminu Sejmu uznaje taki wniosek za wniosek formalny, który podlega przegłosowaniu większością głosów posłów obecnych. Należy uznać, że wniosek o stwierdzenie kworum jest przesłanką uznania braku kworum. Marszałek może zarządzić głosowanie nad odrzuceniem wniosku. Z protokołu z 33 posiedzenia Sejmu nie wynika, aby takie głosowanie przeprowadzono. Wniosek formalny posła, jeśli zostałby przyjęty, powinien skutkować sprawdzeniem przed zarządzeniem głosowania zarówno ilości jak i tożsamości osób znajdujących się na tymczasowej Sali posiedzeń. Jak wynika z protokołu, żadna z tych czynności nie została podjęta. Sejm przystąpił do głosowania nr 18,19, 20 i 21 (to ostatnie dotyczyło przyjęcia w całości projektu ustawy o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin) bez rzetelnie stwierdzonego kworum.

            Dowód: protokół z 33 posiedzenia Sejmu w dniu 16.12.2016r., s.66.

      Z ostrożności procesowej podnoszę, że wątpliwości co do przebiegu posiedzenia w Sali Kolumnowej zgłaszane były w opiniach Biura Analiz Sejmowych i Kancelarii Prezydenta. Konkretne zarzuty dotyczyły naruszenia m.in. powołanych wyżej przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej a także ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora i Regulaminu Sejmu. W opiniach tych wskazano brak prawidłowego ustalenia kworum, nieprawidłowości w przeprowadzaniu głosowań, w tym potwierdzona nieobecność posłów-sekretarzy, dopuszczenie do braku podpisów posłów na liście obecności przed rozpoczęciem procedowania, co pozwala przyjąć ich nieobecność w szczególności posłów podpisujących się na liście już po zakończeniu obrad, uniemożliwienie posłom zgłaszania wniosków formalnych, fizyczny brak wstępu do Sali Kolumnowej podczas obrad dla wszystkich posłów skutkujący niedopuszczeniem do udziału w posiedzeniu, a także głosowanie poprawek do rozpatrywanych projektów ustaw, w tym ustawy nowelizującej z dnia 16 grudnia 2016 r. polegającym na łącznym przegłosowywaniu poprawek w oparciu o wnioski o ich przyjęcie albo odrzucenie przedstawione przez komisje w dodatkowym sprawozdaniu, gdzie jako poprawki z wnioskiem o odrzucenie traktowano również wnioski mniejszości. Wszystko to stanowiło naruszenie norm konstytucyjnych i regulaminowych, odnoszących się do procedowania i uchwalania ustaw, a jednocześnie godziło w prawa posłów, w zasadę jawności posiedzeń Sejmu (w rozumieniu jawności głosowań) i w prawo obywateli do informacji. Należy również wskazać na naruszenie przepisów art.113 Konstytucji statuującego zasadę jawności posiedzeń Sejmu i art. 61 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji statuującego prawo dostępu do informacji publicznej poprzez uniemożliwienie wstępu na Salę Kolumnową przedstawicielom mediów.

             Dowód:  opinie prof. Anny Rakowskiej-Treli i dr. Ryszarda Balickiego sporządzonych  na zlecenie Biura Analiz Sejmowych i opinii prof. Dariusza Dudka  sporządzonej na zlecenie Kancelarii Prezydenta- teksty wymienionych opinii zostaną przedłożone na wezwanie Sądu.

W konkluzji powoływanych opinii stwierdzono, że skala naruszeń przepisów prawa, w tym przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz Regulaminu Sejmu, nie pozwala przyjąć, iż spotkanie, które miało miejsce w dniu 16 grudnia 2016 r. w Sali Kolumnowej, było posiedzeniem Sejmu. Głosowania, które dotyczyły poprawek do procedowanych ustaw i projektów ustaw, a przeprowadzone zgodnie z przyjętą przez Prezydium Sejmu niekonstytucyjną i nielegalną wykładnią, nie były skuteczne. Tym samym w konsekwencji żadne z głosowań przeprowadzonych w Sali Kolumnowej nie zostało przeprowadzone w prawidłowy i skuteczny sposób, co skutkuje  proceduralną niekonstytucyjność „przyjętych” ustaw, w tym „ustawy” nowelizującej.

Taki tryb uchwalania ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin  jest niezgodny z art. 2, art. 7, art. 61 ust. 1 i 2, art. 106, art. 109 ust. 1, art. 119 i art. 120 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Pozwala to zasadnie przyjąć, że, wobec braku kworum i braku rzetelnego dowodu na istnienie kworum w dniu posiedzenia Sejmu 16.12.2016r., czynności podejmowane przez Sejm w Sali Kolumnowej nie doprowadziły do uchwalenia ustawy, tym samym zaskarżana decyzja emerytalna nie ma podstawy prawnej i powinna być uznana za nieważną. Taki obowiązek na organ odwoławczy nakłada przepis art. 156 par.1 pkt 2 z związku z art.180 i 181 kodeksu postępowania administracyjnego.

                 Z zasady państwa prawnego, wyrażonej w przepisie art.2 Konstytucji, wywodzi się zasada ochrony praw nabytych. Orzecznictwo konstytucyjne wyłączyło z zakresu ochrony tylko prawa nabyte niesłusznie lub niegodziwie oraz prawa niemające oparcia w założeniach obowiązującego w dacie orzekania porządku konstytucyjnego.

               Dowód: wyrok z 11 lutego 1992 r., sygn. K 14/91, OTK I/1992r., wyrok z 23 listopada 1998 r., sygn. SK 7/98, OTK ZU nr 7/1997, poz. 114, wyrok z 22 czerwca 1999 r., sygn. K 5/99, OTK ZU nr 5/1999, poz. 100, wyrok z 20 grudnia 1999 r., sygn. K 4/99, OTK ZU nr 7/2000, poz. 165 i wyrok z 13 stycznia 2006 r., sygn. K 23/03, OTK ZU nr 1/A/2006, poz. 8- teksty wymienionych orzeczeń zostaną przedłożone na wezwanie Sądu.

             W sytuacji wnoszącego odwołanie nie można mówić o prawach nabytych niesłusznie lub niegodziwie, albowiem wykonywał swoje obowiązki w sposób zgodny z prawem, nie był w jakikolwiek sposób karany, nie otrzymywał żadnych przywilejów sprzecznych z obowiązującym prawem. Dodatkowo, w ramach przeprowadzonej w 1990 roku weryfikacji, został pozytywnie zweryfikowany, co świadczy o tym, że wykonywał swoje obowiązki służbowe w sposób nie naruszający praw i godności innych osób i nie wykorzystywał swojego stanowiska służbowego do celów pozasłużbowych, nie naruszył również obowiązującego porządku prawnego.

                 Dowód: akta osobowe (pkt 6 żądań odwołania)

Zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce. Wobec wnoszącego odwołanie nie ma podstaw do twierdzenia, że jego indywidualne prawa do emerytury w określonej wysokości zostały nabyte niesłusznie. Tego poglądu nie może zmienić negatywna ocena przez ustawodawcę celów, do jakich władza wykorzystywała działalność niektórych organów i służb bezpieczeństwa państwa w okresie PRL. Nie można także stwierdzić, iż właśnie teraz, po latach wypłacania świadczeń emerytalno-rentowych wydarzyło się coś wyjątkowego, co uzasadnia wprowadzenie kwestionowanych regulacji. To z kolei uzasadnia zarzut, że ustawodawca kieruje się wyłącznie motywami politycznymi, które, jako zmienne w czasie i arbitralne, nie mogą być przesłanką ograniczenia lub pozbawienia nabytych prawidłowo praw lub wolności. Polityzacja ograniczeń praw nabytych jest niezgodna z dotychczasowym rozumieniem zasady ochrony praw nabytych, formułowanym w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał stwierdził, że istotą ochrony jest zakaz arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych, zarówno publicznych, jak i prywatnych, przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym. Tymczasem proponowane unormowanie pozbawia jakiegokolwiek znaczenia zarówno okres służby wnoszącego odwołanie przed 1 sierpnia 1990 r., jak ipo tej dacie. Szczególne znaczenie ma tu fakt, iż w ustawie nowelizującej obniżono świadczenia emerytalne nabyte nie tylko w czasie do 1990 r., ale także poprzez wprowadzenie przez art. 15c ust. 3 ograniczenia wysokości świadczeń nabytych począwszy od 1990 r. w służbie dla wolnej i demokratycznej Polski. Takie działanie stanowi wprost zaprzeczenie zasady zaufania obywateli do państwa. Podobnie ocenić należy obniżenie w art. 15c ust. 1 pkt 1 podstawy wymiaru do 0,0% za każdy rok służby do 31 lipca 1990 r. Jest to wskaźnik niespotykany na gruncie żadnej innej regulacji w zakresie świadczeń emerytalno-rentowych i w związku z tym jego wprowadzenie oczywiście narusza zasadę zaufania obywatela do państwa i prawa. Jest środkiem nadmiernym i nieusprawiedliwionym żadnymi okolicznościami.

             Dowód: postanowienie TK z dnia 17 lutego 1999 r., Ts. 154/98, OTK ZU Nr 2(24), s.191 i wyrok z dnia 10 lipca 2000 r., SK 21/99, OTK ZU Nr 5(35)/2000, s. 830-teksty wymienionych orzeczeń zostaną przedłożone na wezwanie Sądu.

Przepis art. 30 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wprowadza zasady równości i niedyskryminacji w powiązaniu z gwarancją godności człowieka. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 4 kwietnia 2001 r. (sygn.akt K 11/00) uznał, że zakaz naruszania godności człowieka ma charakter bezwzględny i dotyczy wszystkich. Natomiast obowiązek poszanowania i ochrony godności nałożony został na władze publiczne państwa. W konsekwencji wszelkie działania władz publicznych nie mogą prowadzić do tworzenia sytuacji prawnych lub faktycznych odbierających jednostce poczucie godności. Przesłanką poszanowania tak rozumianej godności człowieka jest między innymi istnienie pewnego minimum materialnego, zapewniającego jednostce możliwość samodzielnego funkcjonowania w społeczeństwie oraz stworzenie każdemu człowiekowi szans na pełny rozwój osobowości w otaczającym go środowisku kulturowym i cywilizacyjnym. Oczywistym jest, że godność człowieka może w szczególności zostać naruszona przez stanowienie regulacji prawnych, których celem jest poniżenie człowieka. Ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. jest już drugą regulacją dotyczącą obniżenia świadczeń osobom, które pełniły służbę w organach bezpieczeństwa państwa w latach 1944-1990 (pierwsza została uchwalona dnia 23 stycznia 2009 r.). Obniża, już po raz drugi, zdecydowanie bardziej intensywnie, świadczenie   wnoszącego odwołanie, nie ograniczając się do praw nabytych za okres jego służby w PRL 1990 r., ale odbiera także świadczenia wypracowane w III RP. Takie działania władz publicznych odbiera poczucie godności, która jest nienaruszalna, a władze publiczne mają obowiązek ją chronić. Sprzeczna z Konstytucją regulacja ubezpieczeń emerytalnych wpływa na poziom życia wnoszącego odwołanie, obniżając go znacznie poniżej poziomu wynikającego z prawa obowiązującego w czasie nabycia uprawnień w sposób słuszny i sprawiedliwy w demokratycznym państwie.

            Z ostrożności procesowej pragnę także wskazać na treść przepisu art.13b ustawy nowelizującej z 16.12.2016r., w której posłużono się pojęciem  „służby na rzecz totalitarnego państwa”, stygmatyzując tym samym adresatów regulacji. Pojęcie „państwa totalitarnego”, jako wysoce pejoratywne, jest jednocześnie wątpliwe w odniesieniu do ustroju PRL w całym jej historycznym rozwoju. W piśmiennictwie naukowym: historycznym, politologicznym, prawnym, zwraca się uwagę, że PRL była państwem totalitarnym do 1956 r., jednak odnoszenie wprost tego pojęcia do ustroju panującego później, budzi poważne wątpliwości.

             W związku merytorycznym z przepisem art.30 pozostaje przepis art.31 Konstytucji. Przepis art.15a ustawy nowelizacyjnej z 16.12.2016r. narusza art.31 ust.1 Konstytucji, nakładający na każdego obowiązek szanowania wolności i praw innych. Taki obowiązek ciąży również na organach państwa, w tym na Sejmie. Przepis art.15a jest również niezgodny z przepisem art.31 ust.3, ponieważ formułując treść tego przepisu ustawodawca przekroczył granice wyznaczone konstytucyjne dla ograniczeń wolności i praw obywatela. Przepis art.31 ust.3 dopuszcza ustanawianie ograniczeń tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Nadto ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Ograniczenie emerytury nie zostało ustanowione w ustawie, a także brak jest podstaw do przyjęcia, że pozbawienie emerytury za okres do 1989r. i drastyczne obniżenie wnoszącemu odwołanie emerytury za okres po 1989r. wyczerpuje dyspozycję normy z przepisu art.31 ust.3 zd.1. Zasadnie można również twierdzić, że w przepisie art.15c naruszono istotę prawa do emerytury.

             Zasada równości wobec prawa i niedyskryminacji wyrażona jest w art. 32 ust. 1 Konstytucji. Również przepis art.14 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności zawiera zakaz dyskryminacji statuując, że korzystanie z praw i wolności wymienionych w niniejszej konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn. Na gruncie konstytucyjnym zasada równości i niedyskryminacji jest zarówno normą prawa przedmiotowego, jak i szczególnego rodzaju prawa podmiotowego, prawa do równego traktowania podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej. Trybunał Konstytucyjny uznał już w orzeczeniu TK z 9 marca 1988 r. (sygn.akt U 7/87) i konsekwentnie w wielu późniejszych orzeczeniach potrzymał to stanowisko, że wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących.

Ustawa nowelizacyjna z 16.12.2016r. godzi w zasadę równości wobec prawa i  niedyskryminacji. W przepisach ustawy ustawodawca wyróżnił, z konotacją pejoratywną, spośród wszystkich uprawnionych do świadczeń emerytalno-rentowych grupę osób, które pełniły służbę na rzecz totalitarnego państwa. Ustawa nie rozróżnia natomiast w wyróżnionej grupie osób, które pełniły służbę jedynie na rzecz totalitarnego państwa od tych, które zostały następnie pozytywnie zweryfikowane i pełniły służbę także na rzecz demokratycznego państwa. W konsekwencji, w efekcie wprowadzonej regulacji, wszystkie osoby, które miały jakikolwiek epizod w służbie na rzecz totalitarnego państwa,
a następnie – nawet przez wiele lat – pełniły także służbę na rzecz III RP, państwa demokratycznego, zostają dotknięte represjami ustawy, tj. obniżeniem świadczeń emerytalno-rentowych, tych wypracowanych przed 1990 r., jak i po tej dacie. Wprowadzając opisaną regulację, ustawodawca złamał zasadę równości wobec prawa, bowiem: konstytucyjnie niedopuszczalne jest bowiem zróżnicowanie sytuacji funkcjonariuszy w zakresie nabywania przez nich uprawnień rentowych i emerytalnych począwszy od 1990 r., w oparciu o kryterium pełnienia przez część z nich służby także do 1990 r. Każdy funkcjonariusz organów bezpieczeństwa Polski Ludowej, który pozytywnie przeszedł weryfikację i został zatrudniony w nowo tworzonych służbach, musi mieć za tę służbę w pełni gwarantowane, równe prawa z powołanymi do tych służb po raz pierwszy od 1990 r., w tym równe prawa do korzystania z ustalonych dla służb mundurowych zasad zabezpieczenia społecznego. Takie stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 24 lutego 2010 r., (sygn.akt K 6/09). Nie sposób bowiem znaleźć racjonalne i konstytucyjnie usprawiedliwione uzasadnienie dla rozróżnienia sytuacji funkcjonariuszy pozostających w służbie począwszy od 1990 r. jedynie w oparciu o fakt, czy pełnili oni służbę w organach bezpieczeństwa państwa. Dla uprawnień nabywanych począwszy od 1990 r. okoliczność ta nie może mieć żadnego znaczenia. Funkcjonariusze ci pełnili służbę dla III RP, podobnie jak ci przyjęci w III RP do służby po raz pierwszy – z narażeniem bezpieczeństwa, zdrowia i życia. Tego typu dywersyfikacja nie znajduje więc wystarczającego uzasadnienia i ustawodawca nie jest uprawniony do jej przeprowadzenia. Obie grupy funkcjonariuszy po 1990 r. charakteryzują się bowiem tymi samymi cechami i nie ma żadnych istotnych przesłanek rozróżnienia tych grup i gorszego traktowania przez ustawodawcę jednej z nich. Należy podkreślić, iż zasada równości i niedyskryminacji nie może zostać ograniczona z jakiejkolwiek przyczyny, co więcej, przepis art.32 Konstytucji nie dopuszcza możliwości ograniczania zasady równości i niedyskryminacji nawet w drodze ustawy. Zróżnicowanie przyjęte w ustawie nowelizacyjnej z 16.12.2016r. nie odpowiada wymogom relewantności, proporcjonalności i nie znajduje jakiegokolwiek usprawiedliwienia konstytucyjnego. Narusza więc tym samym zasadę sprawiedliwości społecznej, która nakazuje  równo traktować podmioty równe, a także nakazuje realizację i ochronę takich wartości konstytucyjnych, jak solidarność społeczna czy bezpieczeństwo socjalne. Tym samym niedopuszczalne i logicznie niemożliwe jest naruszenie zasady równości z powołaniem się na zasadę sprawiedliwości społecznej, jako że konsekwencją naruszenia zasady równości będzie zawsze naruszenie sprawiedliwości społecznej. Jest również naruszeniem konwencyjnego zakazu dyskryminacji wyrażonego w przepisie art.14 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

         Art. 67 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej gwarantuje prawo do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę lub inwalidztwo oraz po osiągnięciu wieku emerytalnego. Konstytucja pozostawia co prawda ustawodawcy znaczną swobodę w regulowaniu tych materii, jednakże określa przesłanki
i granice dla tej regulacji. Granice swobody ustawodawcy wyznacza absolutny zakaz naruszania istoty prawa do zabezpieczenia społecznego. Ustawodawca musi także zwracać uwagę na inne zasady konstytucyjne. Trybunał Konstytucyjny w wyroku  z 4 stycznia 2000 r., (sygn.aktK 18/99) wskazał, że, wprawdzie zakres i formy zabezpieczenia społecznego określa ustawa, to jednak musi ona opierać się na konstytucyjnej aksjologii. Ustawodawca musi podejmowane regulacje opierać w pierwszym rzędzie na zasadach sprawiedliwości społecznej i równości. Nowe rozwiązania prawne zawarte w ustawie nowelizującej naruszyły istotę prawa do zabezpieczenia społecznego, poprzez wprowadzenie zerowej stawki za służbę do 1990 roku oraz -10% za każdy rok służby w przypadku rencistów. Z powyższego wynika, iż pozbawienie praw nabytych uprawnionych do świadczeń emerytalno-rentowych, narusza gwarancje wynikające z Konstytucji. Skoro w konstytucyjnym prawie do zabezpieczenia społecznego mieści się prawo do zachowania realnej wartości świadczeń (np. poprzez tzw. waloryzację), to tym bardziej mieści się w nim zakaz arbitralnego obniżania wypłacanych świadczeń. Ustawodawca wprowadził w art. 15c współczynniki i ograniczenia wysokości emerytur, które nie mają zastosowania do jakichkolwiek innych grup ubezpieczonych. O ile ustawa z 2009 r. dotyczyła w istocie specjalnych przywilejów emerytalnych, przysługujących funkcjonariuszom organów bezpieczeństwa PRL i obniżyła je do wskaźnika występującego w powszechnym systemie emerytalnym, o tyle regulacja w ustawie nowelizacyjnej z 16.12.2016r. dotyczy prawa do całego świadczenia emerytalnego, wypracowanego przez funkcjonariuszy w ciągu całego życia, także długo po 1990 r., obniżając je drastycznie w sposób konstytucyjnie niedopuszczalny. Przedmiotowa ustawa odnosi się w przeważającej mierze do zastanych sytuacji, w których świadczenia od lat są wypłacane, a nie do sytuacji, w których prawo do świadczeń dopiero zostanie nabyte. Odebranie lub obniżenie świadczenia może zatem oznaczać, iż egzystencja świadczeniobiorców zostanie zagrożona. Świadczeniobiorców pozbawia się więc możliwości zaspokajania potrzeb, które dotąd zaspokajane były ze źródła, jakim są świadczenia socjalne.

             W przedmiotowej sprawie zarzuty wnoszącego odwołanie w zakresie naruszenia Konstytucji i konwencji międzynarodowej wymagają zbadania przez Sąd zgodności przepisu art.15c wprowadzonego art.1 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin z przepisami Konstytucji. Wnoszący odwołanie stoi na stanowisku, że Sąd jest zobowiązany do takiej kontroli na podstawie przepisu art.178 ust.1 Konstytucji, który statuuje podległość sędziów tylko Konstytucji i ustawom. Sędziowie w swojej praktyce orzeczniczej ustalają, jakie prawo będą stosować, a jakie nie będzie wykorzystane do subsumpcji stanu faktycznego. Mają zatem uprawnienia decyzyjne w odniesieniu do wszystkich źródeł prawa. Takie samo uprawnienie dotyczy Konstytucji, którą, zgodnie z art.8 ust.2 Konstytucji stosuje się bezpośrednio. Należy również wskazać, że między przepisami Konstytucji a przepisami ustawy nowelizującej z 16.12.2016r. zachodzi relacja „normy hierarchicznie wyższej” i „normy hierarchicznie niższej”. To uzasadnia, w przypadku sprzeczności regulacji, stosowanie hierarchicznej reguły kolizyjnej, zgodnie z którą norma hierarchicznie wyższa zawsze uchyla normę hierarchicznie niższą.

       Biorąc pod uwagę powyższe wnoszę jak w petitum odwołania.

Wniosek o udzielenie zabezpieczenia jest konieczny, bowiem zaskarżona decyzja powoduje dla wnoszącego odwołanie skutek negatywny, w postaci drastycznego obniżenia wysokości środków na bieżące utrzymanie. Przedmiot roszczenia znajduje uprawdopodobnienie w przedstawionych wyżej argumentach, w świetle których wydano decyzję nieopartą na przepisach prawa, uchwalonych w warunkach urągających zasadom prawidłowej legislacji. Przesłanka wiarygodności roszczenia, przewidziana w art.7301 § 1 k.p.c. została należycie wypełniona. W przekonaniu wnoszącego odwołanie z uwagi na to, że przedmiotem zaskarżonej decyzji organu emerytalno-rentowego jest zabezpieczenie środków bieżącego utrzymania, do wniosku o zabezpieczenie odpowiednie zastosowanie mają przepisy art.7531 w zw. z art.753 k.p.c., wyłączające potrzebę uprawdopodobnienia interesu prawnego w żądaniu zabezpieczenia; za istnieniem tego interesu przemawia sam charakter roszczenia objętego odwołaniem i jego waga dla egzystencji wnoszącego odwołanie.

     Udzielenie zabezpieczenia w przedmiotowej sprawie winno mieć za podstawę przepis art.755 § 1 k.p.c., bowiem żądanie uznania zaskarżonej decyzji za nieważną samo w sobie nie ma charakteru roszczenia pieniężnego, zatem Sąd orzekający ma możność jego zabezpieczenia w taki sposób, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni.

Mając powyższe na uwadze, wnoszący odwołanie wnosi o uwzględnienie także wniosku o udzielenie zabezpieczenia w sposób wyżej wskazany w niniejszym odwołaniu.

Załączniki:

1.Kopia pełnomocnictwa z dowodem opłacenia opłaty skarbowej

2.Kopie ss.65 i 66 Protokołu z 33 posiedzenia Sejmu

Następna strona »