Niedobrowolne ustanowienie drogi koniecznej i służebności przesyłu następuje w trybie postępowania nieprocesowego na podstawie przepisu art.626 kpc. Do postępowania o ustanowienie drogi koniecznej i służebności przesyłu stosuje się również przepisy kpc zawarte w Tytule I Przepisy ogólne Księgi II Postępowanie nieprocesowe. Jednak właściwość miejscową sądu ustanawiającego służebność przesyłu ustala nie na podstawie przepisu art.508 § 1 kpc, opartym na łączniku miejsca zamieszkania wnioskodawcy, a w braku miejsca zamieszkania, miejsca jego pobytu, tylko na podstawie przepisu szczególnego, zawartego w Dziale III Sprawy z zakresu prawa rzeczowego Tytuł II Przepisy dla poszczególnych rodzajów spraw. Zgodnie z przepisem art.606 kpc, zasadą jest forum rei sitae, czyli sąd właściwy dla miejsca położenia rzeczy. W doktrynie prawa procesowego uznaje się, że o właściwości miejscowej sądu rejonowego decyduje położenie wszystkich nieruchomości, izolowanej i tych, które mają być obciążone[1]. Właściwość miejscową sądu w sprawach z zakresu prawa rzeczowego opartą na przesłance miejsca położenia rzeczy uznaje się za wyłączną, a zatem nie może być dowolnie zmieniana[2]. Stosując analogię, można uznać, że w przypadku służebności przesyłu miejsce nieruchomości izolowanej może zająć miejsce położenia przedsiębiorstwa infrastrukturalnego. Jeśli zatem nieruchomość obciążona i przedsiębiorstwo infrastrukturalne położone będą w okręgach kilku sądów, to znajdzie zastosowanie przepis art.43 § 2 kpc (w związku z przepisem art.13 § 2 kpc), zgodnie z którym wybór sądu właściwego należy do wnioskodawcy. Do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia relacji między przepisem art.606 kpc i przepisu art.38 § 1 kpc. Ten ostatni przepis wskazuje jako sąd wyłącznie właściwy dla rozstrzygania sporów, których przedmiotem jest służebność gruntowa, sąd oznaczony według miejsca położenia nieruchomości obciążonej. Doktryna wskazuje, że właściwość wyłączna w postępowaniu nieprocesowym uregulowana jest przepisami szczególnymi zawartymi w Księdze Drugiej Postępowanie nieprocesowe[3]. Nie można nie zauważyć, że postępowanie nieprocesowe jest trybem właściwym tylko dla ustanowienia służebności przesyłu na podstawie przepisu art.305 (2) kc i dla stwierdzenie jej zasiedzenia. Wszystkie pozostałe sprawy, które mogą dotyczyć zniesienia służebności przesyłu na podstawie przepisów art.art.294 i 295 kc, zmianę jej treści lub sposobu jej wykonywania na podstawie przepisu art.291 kc, ochrony petytoryjnej lub posesoryjnej na podstawie przepisu art.222 w związku z art.251 kc i przepisu art.344 w związku z art.352 kc oraz ustalenia nieistnienia służebności na podstawie przepisu art.293 kc w związku z art.189 kpc[4], podważenie spełnienia przez służebność przesyłu celu określonego w art. 285 § 2 k.c.[5], rozstrzyganą są w procesie. Przepis art.38 § 1 kpc znajdzie zastosowanie tylko w przypadku postępowania procesowego, którego przedmiotem są wymienione sprawy inne niż ustanowienie służebności przesyłu. W przypadku wniosku o ustanowienie służebności przesyłu właściwym będzie sąd miejsca położenia nieruchomości obciążonej i siedziby przedsiębiorstwa infrastrukturalnego z zastosowaniem przepisu art. 43 § 2 kpc w przypadku położenie rzeczy w różnych okręgach sądowych. Zastosowanie trybu nieprocesowego dla ustanowienia służebności przesyłu wywołuje uzasadnione normami prawa procesowego skutki podmiotowe po stronie wnioskodawców. Trzeba podkreślić, że w zakresie sądowego ustanawiania służebności przesyłu sąd działa tylko na wniosek, a nie z urzędu, zgodnie z treścią przepisu art.506 kpc. Na gruncie prawa procesowego wniosek o ustanowienie służebności przesyłu, jak każdy inny wniosek o wszczęcie postępowania nieprocesowego, może złożyć każdy zainteresowany, którym, zgodnie z przepisem art.510 § 1 kpc, jest każdy, czyich praw dotyczy wynik postępowania. W tej grupie znajduje się właściciel i współwłaściciel[6] lub użytkownik wieczysty[7] nieruchomości obciążonej oraz przedsiębiorca infrastrukturalny. Na podstawie przepisu art.7 kpc podmiotem uprawnionym do żądania wszczęcia postępowania o ustanowienie służebności przesyłu będzie również prokurator[8], jeśli uzna, że wymaga tego ochrona praworządności, praw obywateli lub interesu publicznego. Wszczęcie postępowania poprzez złożenie wniosku w postępowaniu nieprocesowym jest samodzielnym uprawnieniem prokuratora, co, zdaniem doktryny prawa procesowego, oznacza, że prokurator nie zgłasza wniosku na rzecz określonego podmiotu. Sam jako wnioskodawca staje się jednym z uczestników postępowania[9]. Samodzielność prokuratora wyraża się również w wyłączeniu udziału prokuratora w postępowaniu spod oceny sądu. Trafność decyzji prokuratora co do udziału w postępowaniu nie podlega weryfikacji przez sąd w żadnym zakresie[10]. W przepisach regulujących postępowanie nieprocesowe brak jest ograniczeń uprawnienia prokuratora do wszczęcia postępowania nieprocesowego. Jednak w doktrynie prawa procesowego przyjmuje się, że ograniczenia mogą mieć charakter faktyczny i wynikać z samej istoty niektórych spraw[11]. Swoiste rozumienie na gruncie prawa procesowego samodzielność prokuratora w zakresie wszczęcia postępowania nieprocesowego powinna ulec modyfikacji w odniesieniu do ustanowienia służebności przesyłu. Modyfikacja wynika przede wszystkim z wymogów prawa materialnego. Trudno przyjąć, że prokurator nie będzie działał na rzecz określonego podmiotu. Służebność może ustanowiona tylko na rzecz przedsiębiorstwa infrastrukturalnego albo właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości obciążonej, co wynika w prawa materialnego. Trudno również wskazać, kto byłby beneficjentem żądania prokuratora ustanowienia służebności przesyłu, jeśli prokurator nie działałby na rzecz określonych w przepisie art.305 (2) kc podmiotów. Przepisy art.626 §§ 1 i 2 kpc stosuje się odpowiednio do ustanowienia służebności przesyłu. Przepis art.626 § 3 kpc, zawierający normę odsyłającą, został dodany przez art.2 pkt 2 ustawy z 30.05.2008r jako procesowe uzupełnienie przepisów prawa materialnego ustanawiających służebność przesyłu. Przepis zawarty w art.626 § 2 kpc nadaje się do stosowania nawet wprost, zawiera bowiem względny obowiązek przeprowadzenia przez sąd dowodu z oględzin nieruchomości. Sąd może odstąpić od przeprowadzania takiego dowodu, jeśli okoliczności istotne dla wytyczenia drogi koniecznej są niesporne i niewątpliwe albo jeśli przeprowadzenie dowodu z innych przyczyn nie jest potrzebne. Doświadczenie życiowe i logika przepisów art. 305 (2) kc i przepisu art.626 § 2 kpc pozwalają przyjąć, że pierwsza przyczyna odstąpienia od dowodu z sądowych oględzin nieruchomości może nie występować w praktyce. Sądowe ustanowienie służebności przesyłu jest możliwe dopiero po odmowie umownego ustanowienia służebności przesyłu, a ta, uwzględniając przesłanki wynikające z doświadczenia życiowego, z reguły wynika ze sporu. Trudno w takiej sytuacji przyjąć, że okoliczności istotne dla przebiegu służebności przesyłu będą niesporne i niewątpliwe. Sąd przeprowadzając dowód z oględzin zapoznaje się z topografią terenu, konfiguracją działek, warunków lokalnych i innych okoliczności decydujących o przebiegu urządzeń infrastrukturalnych. W doktrynie prawa procesowego, dotyczącej dowodu z oględzin przy okazji wniosku o ustanowienie służebności drogi koniecznej, podkreśla się, aby w oględzinach uczestniczyli także biegli od do spraw rolnictwa i geodezji, którzy umożliwią sądowi lepszą orientację co do wszystkich występujących w danym wypadku wariantów wykorzystania nieruchomości obciążonej[12]. Żądanie ustanowienie służebności przesyłu według przedstawionego przez wnioskodawcę projektu nie wiąże sądu. Sąd, po rozważeniu wszystkich okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisu art.287 kc[13], może wytyczyć inny przebieg przez nieruchomość obciążona urządzenia przesyłowego. W nadal powołanym w doktrynie prawa procesowego orzeczeniu Sądu Najwyższego z 17.04.1935r.,[14] stwierdzono, że w szczególności należy odmówić ustanowienia drogi koniecznej w sposób żądany przez wnioskodawcę w sytuacji, gdy uczestnik, właściciel nieruchomości mającej ulec obciążeniu, ofiarowuje, według swojego wyboru, inną odpowiednią drogę. Zasadnym jest przyjęcie, że powołane orzeczenie jest do wykorzystania w uzasadnieniu postanowienia o ustanowieniu służebności przesyłu z określonym przez właściciela nieruchomości obciążonej przebiegiem urządzenia przesyłowego, w szczególności w tej części, która przesądza o wyborze projektu właściciela nieruchomości obciążonej w przypadku kolizji propozycji właściciela nieruchomości obciążonej i przedsiębiorcy infrastrukturalnego. Odpowiednie stosowanie przepisu art.626 § 1 kpc do służebności przesyłu dotyczy kwestii podmiotowych po stronie uczestników postępowania. W przypadku służebności drogi koniecznej przyjmuje się, że wniosku o ustanowienie służebności drogi koniecznej należy wskazać właścicieli wszystkich nieruchomości, przez które można prowadzić droga[15]. Orzecznictwo z kolei przyjęło, że chodzi tu o właścicieli wszystkich nieruchomości, które zamykają wnioskodawcy dostęp do drogi publicznej[16]. W odniesieniu do służebności przesyłu wskazanie wszystkich potencjalnych właścicieli nieruchomości, przez które ma przebiegać urządzenie przesyłowe, jest w zasadzie praktycznie możliwe, jednak względy czysto prawne przemawiają przeciw stosowaniu ustaleń doktrynalnych i orzecznictwa właściwych dla służebności drogi koniecznej. Ustanawianie służebności przesyłu możliwe jest dopiero po odmowie zawarcia umowy, zatem we wniosku o ustanowienie sądowe służebności przesyłu można wskazać tylko tego uczestnika, który odmówił ustanowienia służebności przesyłu na podstawie umowy. Przepis art.305 (2) kc posługuje się, w przeciwieństwie do przepisu art.145 kc, liczbą pojedynczą na określenie stron postępowania nieprocesowego w sprawie o sądowe ustanowienie służebności przesyłu.


[1] T.Ereciński, J.Gudowski: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza Postępowanie rozpoznawcze, tom II, Warszawa 2002, s.212.

[2] Ibidem, s.212.

[3] T.Ereciński, J.Gudowski,M.Jędrzejewska: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Cześć Pierwsza Postępowanie rozpoznawcze, tom1, Warszawa 2002, s.143.

[4] Natomiast wygaśnięcie służebności przesyłu wskutek jej niewykonywania przez lat dziesięć następuje ex lege z chwilą spełnienia się kryteriów przewidzianych w przepisie art.293 § 1 kc, tak Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. Z.Resicha, op.cit.s.739.

[5] Projekt II zawiera przepis art.305 (1) § 2, zgodnie z którym służebność przesyłu może mieć jedynie na celu zwiększenie użyteczności przedsiębiorstwa lub jego części.

[6] Z zastrzeżeniem, że pozostali współwłaściciele reprezentujący większość udziałów we współwłasności nie złożyli sprzeciwu, tak uchwała Sądu Najwyższego z 5.06.1985r., III CZP 35/85, w OSNCP 4/1986, poz.47. Również umowne ustanowienie służebności przesyłu stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu rzeczą wspólną i do jej skutecznego ustanowienia konieczne jest złożenie oświadczenia woli przez wszystkich współwłaścicieli nieruchomości, tak postanowienie Sądu Najwyższego z 6.07.2011r., I CSK 714/10, w Lex 897954.

[7]Warto zauważyć, orzecznictwo oparte o przepisy prawa procesowego już na przełomie lat sześćdziesiątych i siedemdziesiątych uznawało użytkownika wieczystego za podmiot uprawniony do występowania o ustanowienie służebności drogi koniecznej, tak uchwała Sądu Najwyższego z 22.10.1968r., III CZP 98/68, w OSNCP 11/1969, poz.11 i postanowienie Sądu Najwyższego z 17.01.1974r., III CRN 316/73, w OSNCP 11/1974, poz.194 (oba orzeczenia glosowane aprobująco, pierwsze przez J.Winiarza w OSPiKA 4/1970, poz.85, drugie przez Z.Gordona w Nowe Prawo 6/1976, s.963).

[8] Wniosek o ustanowienie drogi koniecznej może złożyć na podstawie art.14 pkt 4 ustawy z 15.07.1987r o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz.U. nr 14 z 2001r., poz.147, z późniejszymi zmianami) również rzecznik praw obywatelskich na prawach przysługujących prokuratorowi.

[9] T.Ereciński, J.Gudowski,M.Jędrzejewska: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego.., op.cit, s.81-82.

[10] Ibidem, s.83. Ocenie na zasadach ogólnych podlegają natomiast czynności procesowe prokuratora.

[11] Ibidem, s.82.

[12] T.Ereciński, J.Gudowski: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza Postępowanie rozpoznawcze, op.cit., s.255. Nie wyłącza to przeprowadzania innych środków dowodowych np. przesłuchania świadków lub eksperymentu sądowego.

[13] Projekt II zawiera przepis art.305 (2) § 3, zgodnie z którym ustanowienie służebności przesyłu nastąpi z uwzględnieniem interesu społeczno-gospodarczego i uzasadnionego interesu właściciela nieruchomości, tak aby stanowiła jak najmniejsze obciążenie gruntów, na których urządzenia są lub mają być posadowione.

[14] C.II. 3106/34, pat. T.Ereciński, J.Gudowski: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego, op.cit., s.255.

[15] Ibidem, s.254.

[16] Tak wcześniejsze orzeczenia Sądu Najwyższego np. wyrok Sądu Najwyższego z 16.02.1963, III CR 195/62, OSNCP 1/1964, poz.19, postanowienie Sądu Najwyższego z 21.05.1968r., II CRN 190/67, Informator Prawniczy 1/1969, poz.12., akceptowane współcześnie przez T.Ereciński, J.Gudowski: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza Postępowanie rozpoznawcze, s.254. Jeśli wnioskodawca nie wskaże wszystkich właścicieli nieruchomości sąsiednich sąd na podstawie art.510 § 2 kpc wezwie ich jako zainteresowanych do udziału w sprawie z urzędu.