Ustawodawca w tym sensie preferuje umowne ustanowienie służebności przesyłu, że próba zawarcia umowy musi każdorazowo poprzedzać niedobrowolne ustanowienie służebności poprzez działania organów państwowych. Dla kwestii zasiedzenia wystąpienie o zawarcie umowy nie ma znaczenie. Nie prowadzi do przerwania biegu zasiedzenia[1], a także nie ma wpływu na zmianę dwudziestoletniego terminu zasiedzenia służebności, jeśli przedsiębiorca przesyłowy uzyskał posiadanie w dobrej wierze. Należy jednak podkreślić, że brak consensusu nie stwarza obowiązku występowania przez zainteresowanych do stosownego organu o ustanowienie służebności przesyłu z urzędu. Ustanowienie umowne służebności przesyłu może dojść do skutku zanim wzniesione zostaną na nieruchomości urządzenia przesyłowe, a także po wybudowaniu urządzeń i uzyskaniu przez przedsiębiorcę infrastrukturalnego prawa własności. Na gruncie wykładni językowej przepisu art.305 (1) kc należałoby uznać, że w odniesieniu do istniejących urządzeń przesyłowych przedsiębiorca infrastrukturalny musi być właścicielem tych urządzeń. Dopiero zastosowanie wykładni derywacyjnej, opartej na konstrukcji celu służebności przesyłu jako regule funkcjonalnej, można przyjmować, że stroną umowy o ustanowienie służebności przesyłu może być przedsiębiorca infrastrukturalny dysponujący innym niż prawo własności tytułem prawnym do urządzeń przesyłowych. Umowa o ustanowienie służebności przesyłu jest czynnością prawną dwustronną, kauzalną, przysparzającą. W przypadku umowy dwustronność jest oczywista. Kauzalność materialna umowy o ustanowienie służebności przesyłu jest konsekwencją odpowiedniego stosowania przepisów o przeniesieniu własności do ustanowienia ograniczonych praw rzeczowych, zgodnie z treścią przepisu art.245 § 1 kc. Przeniesienie własności jest w ocenie doktryny jest zawsze kauzalne]2]. Umowa o ustanowienie służebności przesyłu nie musi zawierać w swojej treści kauzy,  jednak bez zgodności stron co do kauza umowy będzie ona nieważna. Podobnie jak przepis art. 285 § 1 k.c., również w przepisie art. 305 (1) kc  brak jest szczegółowej regulacji, określającej zakres korzystania przez przedsiębiorcę infrastrukturalnego uprawnionego  na podstawie umowy o ustanowienie służebności przesyłu z nieruchomości obciążonej. W przepisie tym jest bowiem mowa o „korzystaniu w oznaczonym zakresie” z nieruchomości obciążonej. Uwzględniając tak określony zakres uprawnień z tytułu służebności przesyłu, jak również istotę tego ograniczonego prawa rzeczowego oraz funkcję służebności określoną w art. 305 (1) § 2 k.c.[3], uzasadniony jest wniosek, że korzystanie z nieruchomości obciążonej przez uprawnionego powinno mieć charakter częściowy i nie powinno prowadzić do całkowitego pozbawienia uprawnień do korzystania z tej nieruchomości przez jej właściciela[4]. Ustanowienie służebności przesyłu polegającej na prawie do wyłącznego korzystania z tej części nieruchomości, która jest faktycznie zajęta przez urządzenia przesyłowe nie wiąże się z całkowitym wyłączeniem prawa do korzystania z nieruchomości obciążonej przez jej właściciela. Tak ukształtowana treść służebności nie dotyczy bowiem całego obszaru nieruchomości wspólnej, lecz jedynie jej części, nie wyłącza wykonywania przez właściciela nieruchomości obciążonej prawa do jej korzystania w granicach określonych w art. 140 k.c., a także, z większym jednak ograniczeniem[5], z przestrzeni znajdującej się pod i nad powierzchnią działki zajmowanej przez urządzenie przesyłowej. Właściciel nieruchomości obciążonej nie jest  również pozbawiony prawa do ingerowania w sposób wykonywania uprawnień wynikających ze służebności. Zakres korzystania powinien zostać określony w umowie lub w orzeczeniu sądowym[6], z zachowaniem nieprzekraczalnej granicy pozostawienia właścicielowi nieruchomości obciążonej pewnej sfery korzystania z gruntu[7]. Verba legis „w oznaczonym zakresie” ma jeszcze jedną konsekwencję, która sprowadza się do ograniczenia możliwości budowy kolejnych urządzeń przesyłowych w ramach tej samej istniejącej już służebności przesyłu. Powstaje wówczas sytuacja, gdy jedna służebność służy jednemu urządzeniu przesyłowemu. Właściciel nieruchomości może żądać ustanowienia, w trybie dobrowolnym lub niedobrowolnym, nowej służebności, jeśli uprawniony ze służebności przesyłu chce korzystać z nieruchomości w związku z budową kolejnej sieci przesyłowej lub kolejnego rurociągu w większym zakresie niż oznaczony w istniejącej umowie lub orzeczeniu sądowym. Z tej zasady wyłączone jest budowanie nowych urządzeń przesyłowych w miejsce usuniętych starych. Analogicznie należałoby potraktować remonty rurociągów lub gazociągów, które polegają w na budowie nowych, z pozostawieniem pod ziemią starych[8]. W odniesieniu do urządzeń przesyłowych istniejących już przed zawarciem umowy jest na pewno umową konsensualną. W przypadku urządzeń przesyłowych, które przedsiębiorca infrastrukturalny zamierza wybudować, rozstrzygnięcia wymaga problem wynikający z faktu, że urządzenia przesyłowe nie istnieją w dacie dokonywania czynności ich dotyczącej. Zgodnie z treścią przepisu art.155 § 2 kc, w przypadku rzeczy przyszłych dopiero przeniesienie ich własności wymaga czynności prawnej realnej. Ustawodawca tę kwestię w kontekście ustanowienia służebności przesyłu zupełnie pomija, tak więc koniecznym jest doktrynalne ustalenie zamiaru ustawodawcy w tym względzie. W systemie prawa polskiego czynności prawne realne stanowią wyjątek[10] i z reguły taki ich charakter wynika expressis verbis z treści przepisu, tak jak jest to w przypadku przeniesienia własności rzeczy przyszłej i treści przepisu art.155 § 2 in fine. Inne znane prawu polskiemu przypadki czynności prawnych realnych to m.in. zastaw (chyba, że ustawa stanowi inaczej)[11], zadatek[12], użyczenie[13], skład[14], ustanowienie użytkowania wieczystego[15], hipoteka[16]. We wszystkich wymienionych przypadkach ustawodawca wyraźnie wskazuje na dodatkowy, obok zgodnego oświadczenia woli, element czynności prawnej, którym z reguły jest przeniesienie posiadania, spłata długu lub wpis do księgi wieczystej. Brak takiego zapisu powoduje, że czynność prawna ma charakter konsensualny, zatem dochodzi do skutku solo consensus bez innych dodatkowych elementów konstytutywnych. Ta okoliczność wydaje się być argumentem pozwalającym uznać, że ustanowienie służebności przesyłu na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować urządzenia określone w przepisie art. 49 § 1 kc, następuje poprzez czynność prawną konsensualną. To z kolei jednak powoduje powstanie innego problemu, a mianowicie jak potraktować służebność przesyłu w sytuacji, gdy zamierzona budowa urządzeń nie dochodzi do skutku. Ustawodawca de lege lata wskazał na dwie możliwości: wygaśnięcie służebności przesyłu wskutek niewykonywania przez okres 10 lat, dopuszczone przepisem art.293 § 1 kc oraz żądanie właściciela nieruchomości obciążonej zniesienia bez wynagrodzenia służebności przesyłu, co jednak wymaga, zgodnie z przepisem art.295 kc, przeprowadzenia dowodu, że służebność utraciła wszelkie znaczenie dla przedsiębiorcy przesyłowego. Możliwość wynikająca z treści przepisu art.294 kc o tyle nie nadaje się do zastosowania, że brak jest elementu „szczególnej uciążliwości” w sytuacji, gdy przedsiębiorca infrastrukturalny praktycznie nie korzysta z nieruchomości. Można również wskazać na możliwość umownego określenia czasu przeznaczonego na wybudowane planowanych urządzeń przesyłowych ze skutkiem wygaśnięcia służebności w przypadku uchybienia terminowi. Wreszcie możliwym jest również rozwiązanie umowy o ustanowienie służebności przesyłu na podstawie zgodnych oświadczeń woli stron umowy. W przypadku ustanawiania służebności przesyłu w trybie niedobrowolnym, sąd powinien określić czas obowiązywania służebności przesyłu ustanowionej w związku z przyszłą budową urządzeń przesyłowych, szczególnie jeśli strona żądająca sądowego ustanowienie służebności przesyłu o to wnosi. Mieści się to jednak w zakresie dyskrecjonalnych uprawnień sądu, a ewentualny brak rozstrzygnięcia w tym zakresie nie wpływa na ważność ustanowienia służebności przesyłu i może być sanowany na podstawie przepisów procedury cywilnej. Czynność prawna dotyczy wyłącznie każdorazowego tworzenia służebności przesyłu. W odniesieniu do służebności przesyłu, która jest prawem związanym, nie występuje w zasadzie przeniesienie prawa lub jego nabycie. Przeniesienie istniejącej służebności, a nie ustanowienie nowej, następuje tylko w przypadku, gdy dochodzi do zbycie przedsiębiorstwa infrastrukturalnego lub zbycia urządzeń, o których mowa w art.49 § 1 kc. Należy podkreślić, że przeniesienie służebności w trybie art.305 (3) § 1 kc następuje ex lege, bez możliwości wyłączenia tego skutku poprzez czynność prawną. Nie jest zatem konieczne zawieranie szczególnej,  dodatkowej umowy przenoszącej służebność przesyłu. Nie jest również konieczne wprowadzanie do umowy zbycia przedsiębiorstwa lub urządzeń przesyłowych szczególnych zapisów dotyczących służebności przesyłu. Sformułowanie z przepisu art.305 (3) § 1 kc „urządzeń, o których mowa w art.49 § 1 kc” nie przesądza, o które urządzenia chodzi: istniejące czy te, które przedsiębiorca zamierza wybudować. Dokonując wykładni językowej przepisu art.305 (3) § 1 kc w związku z przepisem art.305 (1) kc, można zasadnie przyjąć, że odwołanie do przepisu art. 49 § 1 kc kwalifikuje obie postaci urządzeń, zarówno te istniejące jak i te przyszłe. W konsekwencji należy uznać, że nabycie odnosi się do obu postaci urządzeń. Jednak przejście służebności przesyłu w związku z nabyciem urządzeń określonych w przepisie art.49 § 1 kc nastąpi w różnych momentach. Przejście służebności przesyłu na nabywcę istniejących już urządzeń nastąpi z datą przejścia na nabywcę własności istniejących urządzeń przesyłowych. W przypadku urządzeń nieistniejących w dacie zbycia, a więc rzeczy przyszłych z przepisu art.155 § 2 in fine kc, przejście własności uzależnione jest od przeniesienia posiadania rzeczy, które jest możliwe dopiero, gdy rzecz powstanie. Zatem przejście służebności przesyłu nastąpi później niż zawarcie umowy o przeniesienie przyszłych urządzeń przesyłowych przez nabywcę.  Nabycia ograniczonego prawa rzeczowego poprzez zawarcie umowy określa się w przepisie art.245 kc, stosowanym odpowiednio do ograniczonych praw rzeczowych, w tym do służebności przesyłu, technicznym terminem „ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego”. Nabycie służebności oznacza zatem każdorazowe kreowanie ograniczonego prawa rzeczowego poprzez czynność prawną. Forma ustanowienia służebności przesyłu określona jest przepisem art.245 § 2 in fine kc, zgodnie z którym tylko oświadczenie właściciela nieruchomości obciążonej, który prawo ustanawia, wymaga formy aktu notarialnego. Oświadczenie drugiej strony, w tym wypadku przedsiębiorcy infrastrukturalnego, może być złożone w dowolnej formie, nawet per facta concludentia np. poprzez rozpoczęcie prac budowlanych lub remontowych. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby ustanowienie służebności przesyłu nastąpiło w formie aktu notarialnego,  do którego przystępują zarówno właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości obciążonej jak i przedsiębiorca infrastrukturalny. Oświadczenie woli przedsiębiorcy infrastrukturalnego złożone w formie aktu notarialnego stanowić będzie superfluum, niewpływające na ważność umowy. Natomiast niezachowanie formy aktu notarialnego dla oświadczenia woli właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości obciążonej skutkuje nieważnością czynności prawnej. Zgodnie z przepisem art.73 § 2 kc, forma aktu notarialnego dla oświadczenia woli właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości obciążonej  jest formą szczególną pod rygorem nieważności (ad solemnitatem).


[1] Dla zasiedzenia dopiero niedojście do skutku umowy o ustanowienie służebności przesyłu ma  to znaczenie, że właściciel może wystąpić do sądu przeciwko posiadaczowi służebności przesyłu na podstawie art. 305 (2) § 2 k.c. z żądaniem ustanowienia służebności przesyłu za wynagrodzeniem. Takie jego działanie niewątpliwie zmierza też do zmiany rodzaju posiadania posiadacza służebności: z posiadania nieruchomości w zakresie służebności przesyłu, które posiadacz wykonywał dla siebie, niezależnie od woli właściciela nieruchomości, na posiadanie służebności zgodne z wolą właściciela. Zgłoszenie przez właściciela żądania na podstawie art. 305 (2) § 2 k.c. prowadzi do zmiany świadomości posiadacza, który nie może już twierdzić, że jego posiadanie służebności jest samodzielne i właściciel go nie kwestionuje, zmienia się zatem rodzaj posiadania posiadacza służebności. Przede wszystkim jednak uwzględnienie przez sąd zgłoszonego na podstawie art. 305 (2) § 2 k.c. żądania ustanowienia służebności przesyłu za wynagrodzeniem wyłącza możliwość nabycia w przyszłości przez posiadacza służebności przesyłu w drodze zasiedzenia, tak uchwała Sądu Najwyższego z 21.01.2011r., sygn. III CZP 124/10 w Lex 685565.

[2] Kauzalność czynności prawnej przenoszącej własności wynika albo z generalnej zasady kauzalności przyjętej w prawie polskim albo z przepisu art.156 kc, tak Ignatowicz w J.Ignatowicz, K.Stefaniuk: Prawo rzeczowe, Warszawa 2009, s.91-92

[3] Analogiczny wniosek był już dopuszczalny w odniesieniu do służebności gruntowej na gruncie prawa sprzed obu nowelizacji kc. Przepis art.285 § 1 kc również zawiera sformułowanie „może korzystać w oznaczonym zakresie”, tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 30.06.2011r., III CSK 271/10, Lex 898253.

[4] Nie można jednak nie zauważyć, że zakres ograniczenia prawa właściciela do korzystania z nieruchomości obciążonej służebnością gruntową może być znaczny, tak, jak ma to miejsce w przypadku regulacji zawartej w przepisie art. 151 k.c., regulujący służebność gruntową w razie wybudowania części budynku z przekroczeniem granicy sąsiedniego gruntu. W tym przypadku ustanowienie służebności gruntowej wiąże się z faktycznym wyłączeniem prawa właściciela gruntu do korzystania z tej części nieruchomości, którą zajmuje budynek wzniesiony przez sąsiada.

[5] Te ograniczenia wynikać mogą z przepisów administracyjnych, regulujących kwestie bezpieczeństwa technicznego urządzeń, służących do przesyłu substancji niebezpiecznych. Zarówno przepis art.140 kc jak i  art.143 kc określa granice wykonywania prawa własności, wynikające z ustaw, zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa własności i gruntu. Te zagadnienia wykraczają poza zakres merytoryczny niniejszej monografii.

[6] Przykład oznaczenia zakresu korzystania w orzeczeniu sądowym: „Postanowieniem z dnia 11 maja 2010 r. Sąd Okręgowy w C. obciążył nieruchomość położoną w P., pow. K. (działkę nr (…) wpisaną do księgi wieczystej nr (…)), stanowiącą własność Bolesława P., na rzecz E. S.A. Oddział w C. służebnością przesyłu polegającą na prawie przeprowadzenia pasem gruntu o powierzchni 361 m2 (opisanym szczegółowo w opinii biegłego geodety) napowietrznych linii energetycznych oraz posadowienie stacji transformatorowej słupowej STS 20/250, słupów średniego napięcia 15 kV i korzystania z tego pasa w zakresie niezbędnym do usuwania awarii, wykonywania konserwacji, remontów i wymiany urządzeń elektroenergetycznych. Zasądził również od wnioskodawcy E. S.A. Oddział w C. na rzecz uczestnika postępowania Bolesława P. wynagrodzenie w wysokości 10.966 zł.”, cytowane za postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 13.04.2011r., V CSK 340/10, Lex 1130310.

[7] W orzecznictwie taka wykładnia przepisów o służebnościach gruntowych określana jest jako dynamiczna wykładnia przepisów dotyczących ograniczonych praw rzeczowych uzasadniona zmieniającymi się warunkami społeczno-gospodarczymi, por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17.01.2003 r., III CZP 79/02, w OSNC 11/2003,  poz. 142, postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 8.09.2006 r., II CSK 112/06, w Monitor Prawniczy 19/2006, str. 1016, z dnia 5.06. 2009 r., I CSK 392/08  oraz z dnia 21.07.2010 r., III CSK 322/09, dwa ostanie cytowane za uzasadnieniem postanowienia Sądu Najwyższego z 30.06.2011r., op.cit.

[8] W praktyce przedsiębiorstw infrastrukturalnych stosuje się tzw. strefy lokalizacji kontrolowanej, w których układa się nowe urządzenia obok urządzeń już istniejących.

[9] Szerzej na temat wynagrodzenia z tytułu ustanowienia służebności przesyłu, pat.rozdział III par.5.

[10] A.Wolter: Prawo cywilne Zarys części ogólnej, op.cit., s.251.

[11] Przepis art. 307 § 1 kc.

[12] Przepis art. 394 kc.

[13] Przepis art.710 kc.

[14] Przepis art.853 kc.

[15] Przepis art. 27 ustawy o gospodarce nieruchomościami.

[16] Przepis art.67 ustawy o księgach wieczystych i hipotece.