Brak w postanowieniu któregoś z elementów konstytuujących służebność przesyłu ustanowioną w trybie niedobrowolnym tzn. brak albo ustalenia wysokości wynagrodzenia albo brak ustanowienia służebności przesyłu  prowadzi mimo wszystko do powstania prawa rzeczowego ograniczonego w postaci służebności przesyłu. Wynika to z norm prawa procesowego, których zastosowanie skutkuje funkcjonowaniem służebności przesyłu bez wynagrodzenia, jeśli służebność taka zostanie ustanowiona wadliwym ale niewyeliminowanym z obrotu orzeczeniem sądowym.  Jeśli w postanowieniu sądu w przedmiocie ustanowienia służebności przesyłu nie zamieszczono koniecznego z punktu widzenia przepisu art.305 (2) k.c. orzeczenia ustanowieniu służebności przesyłu lub o wynagrodzeniu dla obciążonego służebnością, to żadna ze stron nie może wnieść od tej części orzeczenia (jako nieistniejącego) apelacji. Każda ze stron ma natomiast możliwość złożenia w terminie 14 dni od ogłoszenia postanowienia zgłosić na podstawie art.351 § 1 k.p.c. w zw. z art.13 § 2 k.p.c. wniosku o uzupełnienie postanowienia o rozstrzygnięcie o wynagrodzeniu. Wniosek taki sąd może rozpoznać na posiedzeniu niejawnym. Ponieważ będzie to rozstrzygnięcie kończące postępowanie w sprawie (w danej kwestii pominiętej w I instancji), rozstrzygnięcie wniosku o uzupełnienie postanowienia podlega zaskarżeniu zażaleniem na zasadach ogólnych wynikających z art.394 § 1 in principio k.p.c. Od rozstrzygnięcia sądu II instancji nie służy już żaden środek odwoławczy. Jeśli strony nie skorzystają z możliwości określonej w przepisie art.351 k.p.c., postanowienie niezawierające orzeczenia o wynagrodzeniu, mimo sprzeczności z prawem materialnym, wejdzie do obrotu prawnego i będzie wiążące z chwilą, kiedy stanie się prawomocne na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art.518 k.p.c.  Od postanowienia końcowego rozstrzygającego wniosek o ustanowienie służebności przesyłu służy apelacja od całości wniosku, którą wnosi się w terminie 14 dni od doręczenia stronie odpisu postanowienia wraz z uzasadnieniem, zgodnie z wymogami art.367 i nast. k.p.c. (w postępowaniu nieprocesowym zawsze w związku z art.13 § 2 k.p.c.). Po upływie terminów, jeśli nie wniesiono ani wniosku o uzupełnienie postanowienia, ani apelacji, wadliwe z świetle prawa materialnego postanowienie staje się prawomocne na podstawie art.363 § 1 k.p.c. w związku z art.13 § 2 k.p.c. – bowiem nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. Wówczas, w myśl art.521 § 1 k.p.c., postanowienie to staje się skuteczne. Z mocy art.365 i 366 k.p.c. w związku z art.13 § 2 k.p.c., ma powagę rzeczy osądzonej – tak między stronami postępowania, jak i wiąże sąd, który je wydał, inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej (tzw. prawomocność rozszerzona).  Strona może od takiego orzeczenia wnieść skargę kasacyjną. Strona postępowania nieprocesowego o ustanowienie służebności przesyłu może, na podstawie art.524 § 1 k.p.c., żądać jeszcze wznowienia postępowania zakończonego prawomocnym postanowieniem. Wznowienie to będzie rozpatrywane według zasad ogólnych, przewidzianych w art.399-416 k.p.c. w związku z art.13 § 2 k.p.c., gdyż nie ma tu szczególnej i odrębnej regulacji. Odesłanie do tych przepisów wskazuje, że wznowienie z powodu braku orzeczenia o wynagrodzeniu nie jest możliwe, skoro sprzeczność postanowienia z prawem materialnym nie należy do ustawowych podstaw wznowienia[1]. Termin do wniesienia skargi o wznowienie postępowania wynosi trzy  miesiące od dowiedzenia się o podstawie wznowienia względnie sześć  miesięcy od dnia wejścia w życie orzeczenia TK (art.407 k.p.c.). Generalnie po upływie 5 lat od uprawomocnienia się postanowienia nie można już żądać wznowienia, za wyjątkiem wypadku, gdy strona była pozbawiona możności działania lub nie była należycie reprezentowana (art.408 k.p.c.).  Stronom zostaje jeszcze skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego postanowienia o ustanowieniu służebności przesyłu – na zasadzie art.519 (2) § 1 k.p.c., ale służy one jedynie wtedy, jeżeli przez jego wydanie stronie została wyrządzona szkoda, a zmiana lub uchylenie tego postanowienia w drodze przysługujących jej środków prawnych nie było i nie jest możliwe (w wyjątkowych wypadkach – także w oparciu o art.519 (2) § 2 k.p.c.). Wobec braku dalszych szczególnych regulacji tej skargi w postępowaniu nieprocesowym, zasady jej wnoszenia pozostają takie same jak w procesie i zastosowanie w tym zakresie ma art.424(1) k.p.c. i następne. Bez zatem wystąpienia elementu szkody wynikłej z postanowienia wniesienie skargi nie będzie w ogóle możliwe. Wydaje się jednak, że akurat pozbawienie strony wynagrodzenia wykazanie takiej szkody czyni oczywistym, o ile strona skorzystała jednak z dostępnych środków prawnych wcześniej wskazanych. Termin do wniesienia takiej skargi do Sadu Najwyższego wynosi 2 lata od uprawomocnienia się kwestionowanego orzeczenia.


[1] Wznowić można tylko z przyczyny nieważności postępowania, zgodnie z przepisem art.401 k.p.c. i gdy orzeczenie opiera się na dokumencie podrobionym lub gdy uzyskano orzeczenie za pomocą przestępstwa, zgodnie z przepisem art.403 k.p.c. Inną możliwość wznowienia postępowania daje uzyskanie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją tego przepisu k.c. lub k.p.c., na mocy którego wydano orzeczenie (art.4011 k.p.c.), albo w warunkach wydania przez TK orzeczenia, o jakim mowa w art.403 § 4 k.p.c.