De lege lata służebność przesyłu może obciążać nieruchomość. W myśl przepisu art.46 kc nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Przepis ten statuuje trzy rodzaje nieruchomości; nieruchomości gruntowe, nieruchomości budynkowe oraz nieruchomości lokalowe. W doktrynie prawa rzeczowego zwraca się uwagę na zasadniczą różnicę między nieruchomościami gruntowymi z jednej a nieruchomościami budynkowymi i lokalowymi z drugiej strony(1). O ile bowiem części powierzchni ziemskiej, odpowiadające wymaganiom art.46 kc, zawsze stanowią nieruchomość gruntową, o tyle budynki oraz ich części tylko wtedy, gdy tak przewiduje przepis szczególny. Jeżeli taki wyjątek nie jest przewidziany, budynek stanowi część składową nieruchomości gruntowej, a lokal część składową budynku, jeśli budynek jest odrębną nieruchomością.  Nieruchomość, aby być nieruchomością gruntową, musi spełniać kumulatywne dwie przesłanki: być wyodrębnioną częścią całości, a więc być oznaczona granicami na powierzchni(2) i być odrębnym przedmiotem własności(3). Pojęcie nieruchomości gruntowej współkształtuje ustawa o księgach wieczystych i hipotece(4), regulująca instytucję ksiąg wieczystych. Jednorodność kilku  nieruchomości tego samego właściciela wynika z wpisu do księgi wieczystej. Zgodnie z treścią przepisu art.21 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, właściciel kilku nieruchomości stanowiących całość gospodarczą lub graniczących z sobą może żądać ich połączenia w księdze wieczystej w jedną nieruchomość. Argumentum a contrario pozwala uznać, że nawet sąsiadujące ze sobą działki stanowiące własność jednej osoby, ale mające odrębne księgi wieczyste są odrębnymi nieruchomościami. Zasadą jest zatem rozdzielenie własności, nawet jeśli przysługuje ona jednej osobie, wyjątkiem, uruchamianym na wniosek właściciela, połączenie kilku nieruchomości tego samego właściciela w jedna nieruchomość. Uregulowanie wieczystoksięgowe nie konstytuuje nieruchomości gruntowej (dopuszczalny w polskim prawie jest brak księgi wieczystej urządzonej dla nieruchomości), stanowi natomiast domniemanie, że cześć powierzchni ziemskiej jest odrębnym przedmiotem własności. Domniemanie związane z wpisem do księgi wieczystej jest domniemaniem wzruszalnym (praesumptio iuris tantum), może być obalone dowodem przeciwnym.(5) W przypadku nieruchomości bez ustanowionej księgi wieczystej odrębność własności należy wykazać za pomocą innych instrumentów np. umowy przeniesienia prawa własności lub orzeczenia o zasiedzeniu.  Polskie prawo dopuszcza ustanawianie służebności przesyłu tylko na rzeczy cudzej, zgodnie z justyniańska zasadą „nemini res sua servit”. Orzecznictwo na gruncie przepisów o służebnościach gruntowych dopuściło obciążanie nieruchomości wspólnej służebnością gruntową, ustanawianą na rzecz każdorazowego właściciela lokalu(6). Sąd Najwyższy w postanowieniu z 20.10.2005r.(7) przyjął pogląd, nie kwestionowany w późniejszych orzeczeniach, że nieruchomość można obciążyć służebnością gruntową także w sytuacji, gdy współwłaścicielem nieruchomości obciążonej jest właściciel nieruchomości władnącej. W przepisie art. 285 § 1 k.c. i w przepisie art.305 (1) kc ustawodawca nie sprecyzował, na czym polega uprawnienie do korzystania z nieruchomości obciążonej przez właściciela nieruchomości władnącej bądź obowiązek powstrzymania się właściciela nieruchomości obciążonej. Wskazał jedynie, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać „w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej”, a właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania „określonych działań” czy też nie wolno mu wykonywać „określonych uprawnień”. Z powołanych przepisów nie wynika wprost, czy służebność gruntowa może polegać na jedynie na częściowym korzystaniu z nieruchomości obciążonej, czy też przedmiotem tej służebności może być również pełne korzystanie z nieruchomości, odbierające właścicielowi nieruchomości wszelkie uprawnienia w tym zakresie i pozostawiające mu względem obciążonej nieruchomości jedynie ius nudum. Posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem „może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej” oraz istota i funkcje służebności przemawiają za przyjęciem, że korzystanie z cudzej nieruchomości przez uprawnionego z tytułu służebności gruntowej może być jedynie częściowe. Przyznane właścicielowi nieruchomości władnącej w przepisie art. 285 § 1 k.c. i w przepisie art.305 (1) kc  uprawnienie do korzystania „w oznaczonym zakresie” nie może więc prowadzić do całkowitego pozbawienia właściciela nieruchomości obciążonej uprawnień wynikających z prawa własności. Jednak w szczególnych sytuacjach zakres treści przyznanej służebności może pozwalać właścicielowi nieruchomości władnącej na pełne korzystanie z określonej części nieruchomości obciążonej. Będzie tak np. w razie wybudowania części budynku na gruncie sąsiada i ustanowienia w tym zakresie służebności gruntowej, zgodnie z przepisem art. 151 k.c.. Trafnym jest założenie, że zasadniczo nie jest dopuszczalne takie ukształtowanie treści służebności gruntowej, które przyznawałoby właścicielowi nieruchomości władnącej uprawnienie do wyłącznego korzystania z nieruchomości obciążonej, równoznaczne nie tylko z pełnym korzystaniem z nieruchomości, lecz także z całkowitym pozbawieniem możności korzystania z niej przez właściciela nieruchomości obciążonej. Prawo własności nieruchomości obciążonej stałoby się wówczas jedynie ius nudum. Trzeba podkreślić, że w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią, zgodnie z przepisem art. 143 k.c. Urządzenie przez właściciela lokalu ogródka przydomowego nie pozbawia współwłaścicieli nieruchomości wspólnej korzystania z przestrzeni nad i pod jej powierzchnią w granicach dozwolonego oddziaływania właściciela nieruchomości gruntowej. Poza tym uprawnienie do korzystania przez właściciela lokalu z ogródka przydomowego na nieruchomości wspólnej nie pozbawia pozostałych współwłaścicieli nieruchomości możności ingerowania w sposób wykonywania służebności np. w razie zaniedbań w urządzeniu lub utrzymywaniu ogródka. Rozważając ten problem nie można pomijać widocznej w orzecznictwie jeszcze sprzed powstania służebności przesyłu  tendencji do dynamicznej wykładni przepisów regulujących służebności gruntowe, zmierzającej do szerszego wykorzystania tej instytucji. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 8 września 2006 r.(8), Sąd Najwyższy stwierdził wprost, że rozwój cywilizacyjny i postęp techniczny spowodowały powstanie konieczności dynamicznej wykładni wspomnianych przepisów. Podzielając ten kierunek wykładni należy stwierdzić, że w kwestii obciążania nieruchomości objętych współwłasnością zachowuje ona aktualność również po zmianach w kodeksie cywilnym. Można zasadnie uznać, że  przyznanie właścicielowi nieruchomości władnącej służebności gruntowej ciążącej na nieruchomości będącej przedmiotem współwłasności z jego udziałem mieści się w umownych granicach uprawnień właściciela nieruchomości władnącej przewidzianych w art. 285 § 1 k.c. Wnioski z wykładni przyjętej przez Sąd Najwyższy w pełni mogą znaleźć zastosowanie do umownego ustanawiania służebności przesyłu na rzecz przedsiębiorstwa infrastrukturalnego, współwłaściciela nieruchomości obciążonej.


(1) J.Ignatowicz, K.Stefaniuk: Prawo rzeczowe, op.cit., s.20-21.

(2) W przeciwieństwie do nieruchomości budynkowych i lokalowych, których samoistność jest wyznaczona właściwościami fizycznymi, samoistność nieruchomości gruntowych jest wyłącznie kategorią prawną, P.Lewandowski: Konstrukcja hybrydowa korzystania z przestrzeni powietrznej nad nieruchomościami gruntowymi, Zeszyty Naukowe WSAiB nr 17/2011, s.20.

(3) S.Rudnicki: Pojęcie nieruchomości gruntowej, Rejent 1/1994, s.27.

(4) Ustawa z 6.07.1982r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. nr 124 z 2001r., poz.1361, tekst jednolity z późniejszymi zmianami).

(5) J.Ignatowicz, K.Stefaniuk: Prawo rzeczowe, op.cit., s.356.

(6) Postanowienie Sądu Najwyższego z 21.07.2010r., IIICSK 279/09, Lex 738106, postanowienia Sądu Najwyższego z 21.07.2010r., III CSK 322/09, OSNC 2/2011, poz.21, postanowienie Sądu Najwyższego z 21.07.2010r., CSK 9/10, Lex 784180.

(7) Sygn.akt IV CSK 65/05, nie publikowane.

(8) II CSK 112/06(w) Monitor Prawniczy 19/ 2006, s. 1016.

(9) Od zasady rzeczy jako przedmiotu ograniczonych praw rzeczowych, ustawa przewiduje wyjątki polegające na tym, że niektóre ograniczone prawa rzeczowe mogą mieć za przedmiot także niektóre prawa. Dotyczy to na podstawie przepisu art. 265 kc użytkowania, na podstawie przepisów art.art.327-335 kc i art.7 ust. 1 i 2 ustawy z 6.12.1996r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U nr 67 z 2009r., poz.569, tekst jednolity z późniejszymi zmianami) oraz na podstawie przepisu art.65 ust.3 i 4 ustawy o księgach wieczystych i hipotece.