Przepisy regulujące służebności zawarte w Dziale III Tytułu III Księgi II Kodeksu cywilnego do roku 2008 nie były zmieniane od wejścia w życie Kodeksu cywilnego. Ustawa z dnia 30.05.2008r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny i niektórych innych ustaw[1] wprowadziła pierwszą od ponad czterdziestu lat nowelizację tych przepisów prawnych, statuując nowe, ograniczone prawo rzeczowe pod nazwą służebność przesyłu[2]. W trakcie prac nad nowelizacją przepisów regulujących służebności, obok projektu rządowego[3], zgłoszono również projekt autorski, przygotowany przez ekspertów Izby Gospodarczej Gazownictwa[4]. Projekt IGG oparty był na innych podstawach konstrukcyjnych powstawania prawa rzeczowego do korzystania z cudzej nieruchomości gruntowej przez przedsiębiorstwa przesyłowe i proponował wprowadzenie służebności interesu publicznego. W roku 2010 podjęto ponownie prace nad nowelizacją przepisów kodeksu cywilnego, obejmującą również zmianę przepisów regulujących służebność przesyłu. I ponownie odbywa się to pod egidą Ministerstwa Sprawiedliwości w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości opublikowało[5] projekt ustawy, oznaczony datą 12.01.2010r., zmieniającej kodeks cywilny. Zmiany maja dotyczyć przepisów art.49, art. 241 i 285 oraz 305 ze znaczkiem 1, 2 i 3 kc. Nowelizowane mają zatem być przepisy zmienione ponad dwa lata temu ustawą z dnia 30.05.2008r. Kolejny projekt Ministerstwa Sprawiedliwości, sygnowany datą 6.10.2010r.[6], jest w zasadzie powtórzeniem projektu styczniowego z jedna zasadniczą różnicą. Proponowana w projekcie październikowym zmiana nie obejmuje zmiany przepisu art.241 kc, który w pierwotnej propozycji miał być uzupełniony o nowy par.2 o następującej treści: „§ 2. Służebność drogi koniecznej, służebność przesyłu oraz służebność ustanowiona w związku z przekroczeniem granicy przy wznoszeniu budowli lub innego urządzenia pozostają w mocy.” Ta propozycja mogła być oceniana krytycznie, ponieważ zmieniałaby zasadniczo dotychczasową sytuację właściciela nieruchomości gruntowej, opierającej się na formule wygaśnięcia wraz z wygaśnięciem użytkowania wieczystego obciążeń na nim ustanowionych. Uznawano uprawnienia użytkownika wieczystego do ustanawiania na tym prawie ograniczonych praw rzeczowych  na podstawie wnioskowania a maiori ad minus (z większego na mniejsze) z przepisu art.233 kc. Skoro użytkownik wieczysty może rozporządzić prawem, to może również ustanowić ograniczone prawa rzeczowe, ale wyłącznie na prawie mu przysługującym, a nie na nieruchomości jako przedmiotu fizycznego, i żądać stosownego wynagrodzenia. Nie jest w takiej sytuacji wymagana zgoda właściciela. To uprawnienie użytkownika wieczystego wyłącza również, w okresie obowiązywania umowy o ustanowienie prawa użytkowania wieczystego, uprawnienie właściciela do ustanawiania służebności na nieruchomości. Tak rozumiane uprawnienie użytkownika wieczystego nie narusza praw właściciela, które są chronione przepisem art.241 kc, przewidującym wygaśnięcie obciążeń wraz ze skutkującym powrotem nieruchomości do właściciela wygaśnięciem prawa użytkowania wieczystego. Do właściciela nieruchomość wraca bez jakichkolwiek obciążeń. Do tego czasu właściciel nie może ustanowić służebności na swojej nieruchomości, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia bezwzględnego obowiązującego przepisu art.233 kc i taka czynności ex lege byłaby nieważna. Projekt zmian w kodeksie cywilnym zawiera zmianę prowadzącą do sytuacji, w której właściciel nieruchomości otrzymywałby po wygaśnięciu prawa użytkowania wieczystego, niezależnie od przyczyny tego wygaśnięcia, nieruchomość obciążoną nazwanymi w ustawie (zasada numerus clausus) ograniczonymi prawami rzeczowymi, ustanowionymi bez jego zgody przez użytkownika wieczystego. W projekcie brak jest zapisów o zgodzie właściciela nieruchomości na ustanowienie wymienionych służebności przez użytkownika wieczystego, zatem jedyną ochroną właściciela w tym zakresie byłyby stosowne zapisy umowy o oddanie gruntu Skarbu Państwa lub gminnego w użytkowanie wieczyste, wyłączające uprawnienie do obciążania użytkowania wieczystego ograniczonymi prawami rzeczowymi. Brak jest również zapisu o zmianie przedmiotu obciążenia z prawa na rzecz, w tym wypadku nieruchomość gruntową (taki skutek autorzy projektu zawarli w uzasadnieniu projektu styczniowego, s.7 pkt 9). Dla przedsiębiorstw przesyłowych wprowadzenie projektowanego przepisu byłoby korzystne, zapewniając trwałość służebności przesyłu również w przypadku wygaśnięcia użytkowania wieczystego. Takie rozwiązanie dotyka wyłącznie Skarb Państwa i gminy, można zatem założyć, że ustawodawca postępuje zgodnie z ulpianowską zasadą volenti not fit iniuria. Proponowana nowelizacja art.241 kc w części dotyczącej konfuzji wymaga ustalenia relacji do przepisu art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wobec braku sprzeczności między obu przepisami nie można zastosować temporalnej reguły kolizyjnej. Trudno jest także stwierdzić, czy zakres normowania w projektowanym przepisie art.241 par.2 jest szerszy od zakresu normowania przepisu art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Proponowany przepis obejmowałby wszystkie przypadki wygaśnięcia, ale tylko w odniesieniu do trzech nazwanych praw rzeczowych ograniczonych, natomiast przepis ustawy o gospodarce nieruchomościami obejmuje tylko konfuzję w wyniku sprzedaży użytkownikowi wieczystemu własności nieruchomości obciążonej tym prawem, ale za to odnosi się do wszystkich praw rzeczowych ograniczonych- służebność przesyłu mieści w dyspozycjach norm z jednego i drugiego przepisu (aby jednak zastosować merytoryczną regułę kolizyjną projektowana norma kodeksowa, jako norma później uchwalona, musiałaby mieć charakter lex specialis (z węższym zakresem normowania) wobec normy z ustawy o gospodarce nieruchomościami).Tak więc tak długo, jak długo będzie obowiązywał przepis art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, to w przypadku konfuzji w wyniku sprzedaży nieruchomości użytkownikowi wieczystemu służebność przesyłu pozostanie w mocy na podstawie tego przepisu. Stosowanie również znowelizowanego przepisu art.241 par.2 będzie wyłączone. Nowelizacja kodeksu cywilnego powinna być połączona z ewentualnym uchyleniem przepisu ustawy o gospodarce nieruchomościami, tak aby kwestie cywilnoprawne były uregulowane w bardziej dla nich stosownym miejscu tj. w kc (nie można wykluczyć uchylenia mocy obowiązującej przepisu ustawy o gospodarce nieruchomościami w wyniku desuetudo iuris). W przypadku służebności przesyłu można mówić o superfluum, ponieważ zarówno proponowany przepis kodeksowy jak i obowiązujący przepis art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami zapewniają ten sam skutek w przypadku wygaśnięcia użytkowania w razie konfuzji wynikającej ze sprzedaży. Pominięcie w nowym projekcie treści par.2 art.241 oznacza rezygnację ze zmian w zakresie wygaśnięcia służebności przesyłu i powrót do stanu obowiązującego obecnie z wiodącą w tym zakresie rola przepisu art.32 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami.   


[1] Dz.U. nr 116 z 2008r., poz.731, weszła w życie 3.08.2008r.

[2] Ustawa nowelizacyjna dodała w Dziale III Służebności nowy rozdział III Służebność przesyłu, obejmujący przepisy art.art. 305 (1)-305 (4).

[3] Druk oznaczony 05/88EP, w posiadaniu autora. Projekt i uzasadnienie były przygotowane przez Komisje Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości.

[4] Przygotowany przez prof. dr.hab Jerzego Młynarczyka i autora niniejszego artykułu. Maszynopis, obejmujący projekt treści przepisów i uzasadnienia, niepublikowany, znajduje się w posiadaniu autora. Propozycji IGG nie uwzględniono.

[5] Na swojej stronie internetowej WWW.ms.gov.pl (plik projekty aktów prawnych MS Prawo cywilne, poz.10).

[6] Opublikowany również na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości.