1. Własność przestrzeni powietrznej – aspekt cywilnoprawny   Kodeks cywilny wyróżnia trzy rodzaje nieruchomości, z których tylko nieruchomości gruntowe wymagają rozstrzygnięć w przedmiocie uprawnień do korzystania z przestrzeni powietrznej. W przeciwieństwie do nieruchomości budynkowych oraz lokalowych, których samoistność wyznaczona jest właściwościami fizycznymi, samoistność nieruchomości gruntowych jest wyłącznie kategorią prawną. Granice takiej nieruchomości na powierzchni ziemi mogą być granicami naturalnymi lub sztucznymi, przy czym nie jest konieczne, aby były oznaczone w terenie. Wystarczy, jeżeli zostały oznaczone w sensie prawnym na planie i w związku z tym można je w terenie odtworzyć. Nieruchomość gruntowa jest jednak trójwymiarową bryłą, właściciel może bowiem korzystać zarówno z powierzchni ziemi jak z podziemia i przestrzeni powietrznej nad powierzchnią. Na powierzchni granice nieruchomości gruntowej wyznacza przepis art.46 par.1 kc, natomiast granice nieruchomości jako bryły wyznaczone są w przepisie art.143 kc. Konstrukcja przepisu art.143 kc jest efektem ewolucji historycznej. Początkowo, w oparciu o konstrukcje prawa rzymskiego (tzw. teoria romanistyczna), uznawano, że własność  nieruchomości gruntowej sięga bez żadnych ograniczeń zarówno w głąb ziemi, w górę zaś w nieskończoność, co określano mianem usque ad caelum[1] (wykorzystując fragment premii łacińskiej „cuius est solum, eius est usque ad caelum”- czyja jest ziemia, tego jest wszystko aż do nieba). Teoria romanistyczna znalazła swój wyraz normatywny w pierwszych wielkich kodyfikacjach europejskich, które nie wprowadzały żadnych ograniczeń przestrzennych[2]. Nietrudno zauważyć, że przyjęcie teorii romanistycznej wynikało z określonego poziomu techniki nie kreującego stanów faktycznych, w ramach których dochodziłoby do kolizji uprawnień właścicielskich z oczekiwaniami korzystających z przestrzeni powietrznej bez tytułu własności do nieruchomości gruntowej usytuowanej poniżej. Wyraźnie doktrynalna koncepcja usque ad coelum, nie mająca nic wspólnego z potrzebami i realnymi możliwościami właściciela, została przez doktrynę i orzecznictwo sprowadzona do właściwych proporcji[3]. Na gruncie prawa pozytywnego pierwszy odstąpił od niej kodeks cywilny niemiecki z 1896r. (par.905)[4]. Zapis przepisu art.143 kc poprzedzały, oparte na konstrukcjach kodeksu cywilnego niemieckiego, normy prawa rzeczowe z 1946r[5] zawarte w przepisie art.30, że własność nieruchomości obejmuje także przestrzeń nad powierzchnią i pod nią, ale właściciel nie może sprzeciwiać się działaniom dokonywanym na takiej wysokości lub takiej głębokości, które nie zagrażają jego uzasadnionym interesom. Rozwiązanie przyjęte w art.143 kc nie stanowi modyfikacji czy bardziej poprawnego wyrażenia zasady ujętej w przepisie art.30 prawa rzeczowego, lecz stanowi zmianę merytoryczną. Art.30 prawa rzeczowego nie naruszał samej zasady nieograniczonego zasięgu prawa własności, ograniczył tylko uprawnienie właściciela do sprzeciwu w przypadku działań podjętych w jego nieruchomości lub nad jego nieruchomością. W konsekwencji w przypadkach wątpliwych zastosowanie znajdowała zasada nieograniczonej własności, a wyjątek musiał być interpretowany zawężająco. Natomiast art.143 kc wprowadził przestrzenne ograniczenie własności, ustalając jej granice do pewnej wysokości, a mianowicie tak wysoko i tak głęboko, jak to wynika ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu[6]. Wpływ zmiany merytorycznej na uprawnienia właścicielskie jest znaczny. Właściciel może prowadzić wznosić budowle na swojej nieruchomości gruntowej tak wysoko, jak jest możliwie ze względu na aktualna technikę oraz związek fizyczny z nieruchomością gruntową. Zatem społeczno-gospodarcze przeznaczenie  nieruchomości gruntowej można rozumieć w kategoriach obiektywnych- taki wymiar ma stan techniki- oraz fizycznego związku wyrażającego się istnieniem co najmniej łącznika między gruntem a budowlą w przestrzeni. W tych granicach właściciel może się również sprzeciwiać działaniom osób trzecich. W razie bezskuteczności takiego sprzeciwu działania osób trzecich będą naruszeniem prawa własności, które właściciel nieruchomości może usunąć posługując się roszczeniem negatoryjnym. Doktryna prawa rzeczowego uznaje, że ochrona negatoryjna ma charakter obiektywny[7]. O powstaniu roszczenia negatoryjnego decyduje sam fakt naruszenia, bez związku z psychicznym stosunkiem sprawcy do czynu. Jest to zatem roszczenie niezależne od winy lub od świadomości naruszenia. Elementem decydującym o skuteczności roszczenia negatoryjnego będzie kwestia oznaczenia granic prawa własności i ustalenia, czy sprawca działał w tych granicami. Działanie poza granicami prawa własności, określonymi w oparciu o przepis art.143 kc, będzie miało miejsce wtedy, gdy działania miałyby miejsce  na tak znacznej wysokości, że nie wpływałoby to w żadnym stopniu na korzystanie przez właściciela z nieruchomości gruntowej. Ustalanie poziomu stanu techniku, wyznaczającego społeczno-gospodarce przeznaczenia prawa własności gruntu, wymaga również uwzględnienia przepisu art.144 kc, zgodnie z którym „właściciel nieruchomości powinien przy wykonywaniu swojego prawa powstrzymywać się do działań, które by zakłócały korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych”. Jeśli zatem stan techniki pozwala na działania skutkujące zakłóceniami w korzystaniu w nieruchomości sąsiednich, to granica powietrzna nieruchomości będzie musiała być umieszczona wyżej, tak aby nie doszło do zakłócenia korzystania. To z kolei może oznaczać, że na tak oznaczonej wysokości brak jest technicznej możliwości działania w strefie powietrznej po stronie właściciela gruntu. Zapis art.144 kc można zatem traktować jako kolejne kryterium ustalania granic prawa własności w przestrzeni powietrznej, a nie tylko jako regulację prawną stosunków sąsiedzkich na powierzchni ziemi. Nie można nie zauważyć, że wprawdzie kryterium społeczno-gospodarczego decyduje jak wysoko (i głęboko) sięga prawo własności, to jednak nie jest ono precyzyjne. Doktryna prawa rzeczowego uznaje to raczej za wyraz elastyczności zapisu ustawy[8]. Elastyczność ta ma się wyrażać w tym, że społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu stanowią konkretne, uzasadnione potrzeby właściciela, które z kolei zależą od zawsze od charakteru i przeznaczenia nieruchomości[9]. Taki pogląd ma ten skutek, że granice prawa własności mogą być zróżnicowane w zależności od położenia gruntu, cech psychofizycznych i intelektualnych właściciela gruntu i całego szeregu innych cech, ustalanych ad casum w przypadku sporu o naruszenie prawa własności. Stawia to w trudnej sytuacji tych[10], którzy chcą korzystać z przestrzeni powietrznej powyżej granic prawa własności, co do czego są uprawnieni z racji odrzucenie przez współczesnych ustawodawców teorii romanistycznej. Brak jest bowiem jednej dla wszystkich nieruchomości gruntowych granicy w przestrzeni powietrznej, powyżej której działania osób trzecich nie będą stanowiły naruszenia prawa własności, uzasadniającego ochronę petytoryjną.  Problem korzystania z cudzej przestrzeni powietrznej został rozwiązany instrumentami administracyjnoprawnymi. Państwo jako suweren całej przestrzeni na nieruchomościami gruntowymi w świetle prawa międzynarodowego jest uprawnione do formułowania przepisów ograniczających uprawnienia właścicielskie, z tym zastrzeżeniem , że musi się to odbywać z uwzględnieniem i bez możliwości przekraczania norm konstytucyjnych danego państwa.     2. Suwerenność w przestrzeni powietrznej- aspekt prawnomiędzynarodowy    Przestrzeń powietrzna rozciąga się nad terytorium państwa jako całości[11](wraz z przestrzenią nad wodami terytorialnymi) bez wydzielania poszczególnych nieruchomości  i w tym zakresie uprawnienia w przestrzeni powietrznej regulowane są normami prawa międzynarodowego publicznego w ramach konstrukcji zwierzchnictwa terytorialnego państwa.  Zagadnienia zwierzchnictwa państwa na najwyższym poziomie uogólnienia jest analizowane na płaszczyźnie prawoznawstwa w części definiującej państwo. Pogłębiona analiza tego zagadnienia nie mieści się w ramach niniejszego artykułu. W tym miejscu można tylko stwierdzić, że zwierzchnictwo rozumiane jako władza najwyższa jest, obok ludności i terytorium jednym z trzech elementów składowych państwa[12]. Na poziomie wykonawczym uprawnienia państw w przestrzeni powietrznej nad terytorium państwa są przedmiotem regulacji prawa międzynarodowego publicznego, które posługuje się pojęciami suwerenności i kompetencji własnej państwa. Z istnienia suwerenności państwowej wynika domniemanie, że władze państwowe, zarówno wewnątrz państwa, jak i w stosunkach międzynarodowych, mogą działać tak jak to uważają za słuszne i najbardziej zgodne z interesami i potrzebami państwa w granicach wyznaczonych suwerennością innych państwa i treścią przyjętych przez państwo zobowiązań prawnomiędzynarodowych[13]. Regulacja prawnomiędzynarodowa opiera się na koncepcji poddania przestrzeni powietrznej zwierzchnictwu terytorialnemu państwa, powszechnie zaakceptowanej przez państwa po I wojnie światowe[14]. W formie przepisu  konwencyjnego zasada ta została wyrażona już w konwencji paryskiej z 1919r., a następnie powtórzona w konwencji chicagowskiej z 1944r[15]. Doktryna podkreśla, że zasada suwerenności państwa w przestrzeni powietrznej jest nie tylko normą konwencyjną, ale powszechnie obowiązującą normą zwyczajową[16]. Klasyczna formuła suwerenności w przestrzeni powietrznej na terytorium państwa jest współcześnie modyfikowana w formie prawnomiędzynarodowych regulacji multilateralnych. Modyfikacja z reguły przybiera postać ograniczania władzy zwierzchniej i przekazania jej części organizacjom międzynarodowym. Korzystanie z przestrzeni powietrznej państw obcych w ramach transportu lotniczego jest w dużej mierze współokreślane przez wielostronne konwencje międzynarodowe, które formułują tzw. wolności lotnicze[17]. Na obszarze Unii Europejskiej prawo reguluje tzw. Jednolita Europejską Przestrzeń Powietrzną (przepis art.118a prawa lotniczego inkorporował cztery rozporządzenia unijne w tym zakresie) oraz zasady konkurencji w transporcie lotniczym[18].    3. Ograniczenia prawa własności- aspekt administracyjnoprawny       Korzystanie z przestrzeni nad nieruchomościami gruntowymi przez osoby trzecie związane jest w praktyce z przelotami statków powietrznych. De lege lata kwestia ta jest rozwiązywana na płaszczyźnie prawa administracyjnego z zastosowanie metody subordynacyjnej. Formuła administracyjna opiera się na konstrukcji zwierzchnictwa w przestrzeni powietrznej. Zgodnie z przepisem art. 4 ust.1 prawa lotniczego[19], Rzeczpospolita Polska ma całkowite i wyłączne zwierzchnictwo w swojej przestrzeni powietrznej. Jednocześnie przepis art.4 ust.2 prawa lotniczego zawiera normę kompetencyjną dla Rady Ministrów, pozwalająca na ustalanie w drodze rozporządzenia Rady Ministrów warunków i sposobów wykonywania funkcji wynikających ze zwierzchnictwa w polskiej przestrzeni powietrznej oraz umacniania obronności[20]. Wybór konstrukcji zwierzchnictwa, wspartej metodologicznie relacją subordynacyjną, rozstrzyga prima facie problem uprawnień właściciela nieruchomości gruntowej przestrzeni na ta nieruchomością i uprawnień państwa w przestrzeni powietrznej na terytorium państwa. Można zatem na płaszczyźnie aksjologicznej uznać, iż państwo ma pierwszeństwo uprawnień w przestrzeni powietrznej przed uprawnieniami właściciela nieruchomości gruntowej. W konsekwencji wyłącznie do państwa należałoby ustalanie zasad korzystania z przestrzeni powietrznej zarówno przez właściciela nieruchomości jak przez osoby trzecie i to nie tylko w zakresie żeglugi powietrznej (wyłączność państwa w tym zakresie skutkuje brakiem uprawnień po stronie innych podmiotów prawa międzynarodowego publicznego, chyba, że takie uprawnienia zostały sformułowane w konwencji, obowiązującej państwo zwierzchnie). Jednak nie sposób nie zauważyć, że zwierzchnictwo państwa w przestrzeni powietrznej prowadzi do ograniczenia prawa własności, jeśli to państwo ma władzę zwierzchnią w przestrzeni powietrznej. Nie ma  kolizji między zwierzchnictwem a ochroną prawa własności powyżej granicy przestrzennej ustalanej za pomocą kryterium społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu. Poniżej tej granicy wykonywanie władzy zwierzchniej przez państwo stanowi ograniczenie prawa własności, jeśli państwo może suwerennie ustalać zasady korzystania z przestrzeni powietrznej z pominięciem woli właściciela gruntu. W takiej sytuacji uprawnienia państwa w przestrzeni powietrznej powinny być poddane testowi konstytucyjnemu, określonemu w przepisie art.31 ust. 3 w związku z art.64 ust.3 Konstytucji. W praktyce ograniczenia prawa własności wynikają z ustalania zasad przelotu w przestrzeni powietrznej nad gruntem (szczególnie istotne przy tzw. torach podejściowych lub wylotowych lotniska) oraz zakazów budowy określonych budowli lub sadzenia drzew i krzewów w tzw.otoczeniu lotniska (do 5 km od granicy lotniska, zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust.6 i 7 ustawy prawo lotnicze). W zakresie korzystania z przestrzeni powietrznej ustawa prawo lotnicze zawiera w art.121 ust. 5 normę kompetencyjna dla ministra właściwego do spraw transportu do ustalenia szczegółowych warunków i sposobu korzystania z tej przestrzeni[21]. W zakresie budownictwa w otoczeniu lotnisk art.92 ustawy zawiera normę kompetencyjną dla ministra właściwego do spraw transportu do ustalania warunków, jakie powinny spełniać obiekty budowlane oraz naturalne w otoczeniu lotniska ze względu na bezpieczeństwo ruchu statków powietrznych[22]. Są to akty niższego niż ustawa rzędu, zawierające przede wszystkim normy techniczne. W normie ustawowej, zawartej w przepisie art.119 ust.1 ustawy prawo lotnicze, państwo polskie ustaliło, że polska przestrzeń jest dostępna na równych prawach dla wszystkich jej użytkowników. Jest to zatem regulacja publicznoprawna, która ogranicza uprawnienia właścicieli nieruchomości w przestrzeni powietrznej nad ich gruntami.  Należy zwrócić uwagę, że możliwe kolizje mogłyby być rozwiązane za pomocą prostego w teorii mechanizmu z zakresu gospodarki rynkowej, a mianowicie wykupu gruntu po cenie akceptowalnej przez obie strony i stworzenia sytuacji, w której uprawniony do ustalania zasad korzystanie z przestrzeni lub zakazów w zakresie budownictwa korzystał ze swoich uprawnień właścicielskich. Obowiązująca ustawa z 12.02.2009r o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego[23] opiera się na wywłaszczeniu i formule administracyjnego ustalenia odszkodowania za nieruchomość (art.21 i 22 ustawy). Ustawa odnosi się do nieruchomości pod lotnisko, a nie obejmuje swoim zakresem przedmiotowym gruntów niewykorzystanych pod budowę lotniska, których przestrzeń powietrzna jest wykorzystywana dla potrzeb ruchu powietrznego obsługiwanego przez lotnisko. Właściciele tych gruntów muszą znosić ograniczenia ustalane przez państwo, bez możliwości wyzbycia się własności na warunkach rynkowych (przy czym ta niemożliwość nie stanowi pozbawienia prawa do rozporządzania gruntami, ma charakter faktyczny) lub poprzez wywłaszczenie. Jeśli jednak te rozwiązania nie mogą znaleźć zastosowania, to tym bardziej test konstytucyjny jest konieczny jako obrona właściciela gruntu przed omnipotencją państwa.    4. Istota prawa własności- aspekt konstytucyjny   Poza sporem jest istnienie nakazu, aby ograniczenia prawa własności było zgodne z normą konstytucyjną. Konstytucja dopuszcza w przepisie art.31 par.3 możliwość ograniczania konstytucyjnych praw i wolności, pod warunkiem, iż ograniczenie takie ustanawiane jest w ustawie i tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Z kolei przepis art.64 ust.3 Konstytucji dopuszcza ograniczanie własności w drodze ustawy i tylko w takim zakresie, w jakim nie narusza ono istoty prawa własności[24]. Na gruncie konstytucyjnym przedmiotem dyskusji może być rozumienie verba legis „o ile nie narusza to istoty prawa własności”. Źródłem wątpliwości jest ogólniejsza  kwestia wyboru prawa własności w ujęciu prawa cywilnego czy prawa konstytucyjnego. Jednak wobec braku definicji prawa własności w przepisach konstytucyjnych, należy uznać, że przedmiotem wykładni powinno być prawo własności w ujęciu cywilnoprawnym, zdefiniowane w przepisie art.140 kodeksu cywilnego. Przepis ten znajduje się w Dziale II pt. Treść i wykonywanie własności Tytułu I pt. Własność Księgi II pt. Własność i inne prawa rzeczowe. Tak więc kodeks cywilny nie posługuje się pojęciem „istota prawa własności”, używa natomiast terminu treść własności. W doktrynie prawa rzeczowego wskazuje się, że własność może być modelowana przez prawo konstytucyjnego bądź jako element ustroju państwa bądź jako jedno z praw obywatelskich[25]. Odkodowanie treści normatywnej verba legis, użytego w art.64 ust.3 Konstytucji, jest konieczne ze względu na to, że terminem tym oznacza się jedno z kryteriów wyłączające możliwość ograniczenia własności. Powołany przepis stanowi, że „własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności”. Termin odnoszący się do istoty wolności i praw użyty jest również w przepisie art. 31 ust.3 Konstytucji, zgodnie z którym ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Zdanie drugie tego przepisu wyraźnie stanowi, że „ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”. Ustalając kryteria wyłączające możliwość ograniczenia prawa własności należy uwzględnić treść obu powołanych przepisów, przy czym przepis art.31 ust.2, zawarty w Rozdziale II Wolności, prawa i obowiązki obywatelskie człowieka i obywatela w części pt. Zasady ogólne jest przepisem ogólnym, odnoszącym się do wszystkich praw obywatelskich, zarówno osobistych jak politycznych i ekonomicznych. Taka konstrukcja legislacyjna pozwala zasadnie uznać, że przepis art.64 ust.3 stanowi superfluum, jako że naruszenie istoty prawa własności jest potraktowane jako kryterium wyłączające ograniczenie już w normie zawartej w przepisie art. 31 ust.3. Nie wpływa to jednak na wykładnię obu przepisów. Ustawodawca uznał, że aby legalnie dokonać ograniczenia prawa własności muszą być spełnione kumulatywnie trzy przesłanki tj. formalna, rozumiana w ten sposób, że własność może ograniczona tylko w drodze ustawy, celowościowa rozumiana w ten sposób, że ograniczenie musi być konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, wreszcie merytoryczna, rozumiana jako zakaz naruszania istoty prawa w przypadku ograniczania prawa własności. W procesie wykładni należy również uwzględnić to, że przesłanka celowościowa jest określona w formule numerus clausus, co skutkuje tym, że nikt, poza prawodawcą konstytucyjnym, nie ma możliwości formułowania innych celów ograniczenia prawa własności. Takiego uprawnienia nie ma również ustawodawca, który tworząc ograniczenia prawa własności musi uwzględnić obowiązek wydania ustawy i uwzględniania tylko tych celów, które określił prawodawca konstytucyjny. Te wymogi pod adresem ustawodawcy sankcjonowane są systemem kontroli konstytucyjności ustaw przez Trybunał Konstytucyjny. Wykładnia przepisów dopuszczającego ograniczenie praw, w tym praw własności, będzie wykładnią zwężającą z tej racji, że ograniczenie praw jest wyjątkiem od zasady całkowitej ochrony prawnej, a ograniczenie tej ochrony jest wyjątkiem. Relacja „zasada-wyjątek” wynika z treści przepisów art.31 ust.2 („każdy jest zobowiązany szanować wolności i prawa innych”) i art.64 ust.2 („własność, inne prawa majątkowe oraz prawo dziedziczenia podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej”). Przepis art.64 ust.2 wskazuje również na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie postulat normatywne równego traktowania wszystkich podmiotów praw, w tym właścicieli. Aspekt praktyczny takiej konstatacji sprowadza się do stwierdzenia, że jednakowej ochronie prawnej podlegają wszystkie typy własności, a wiec zarówno własność osób fizycznych i prawnych, jak i własności Skarbu Państwa i samorządową[26]. Przepis art.64 ust.2 może być uznany w kontekście autonomii ustawodawcy za przepis analogiczny do przepisów bezwzględnie obowiązujących, co chroni przed nierównym traktowaniem inne typy własności. Należy pamiętać, że ustawodawca wykonuje uprawnienia państwa w zakresie jego imperium. Państwo występuje również jako podmiot prawa własności w sensie cywilnoprawnym, a więc działa wówczas w zakresie swoje dominium. Pozycja państwa jest zatem uprzywilejowana i przepis art.64 ust.2 zapobiega nadużywaniu tej pozycji kosztem innych podmiotów prawa własności. Bardziej uzasadnionym jest jednak przyjęcie charakteru semiimperatywnego dla przepisu art.64 ust.2. Państwo może wówczas sformułować dalej idące ograniczenia ochrony prawnej dla własności Skarbu Państwa, zgodnie z ulpianowską zasadą volenti non fit injuria (chcącemu nie dzieje się krzywda)[27].  4.1. Przesłanka formalna    Poza wszelka dyskusja jest to, że wymóg konstytucyjny co do źródła prawa, zawierającego  normę ograniczającą prawo własności, oznacza akt parlamentu w formie ustawy, prawidłowo opublikowanej w organie promulgacyjnym. Ograniczanie prawa własność stanowi zatem tzw. materię ustawową. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby uznać, że norma ograniczająca może być wyrażona zarówno expressis verbis w przepisie ustawowym jak i stanowić uznaną według przyjętych reguł walidacyjnych konsekwencję normy wyrażonej expressis verbis z pierwszeństwem dla zawężającego wyniku wykładni. Wątpliwości budzi w tym kontekście fakt, iż możliwość ograniczenia prawa konstytucyjnego ustawą stanowi de iure zaprzeczenie zasady konstytucyjnej wyłączności w zakresie wolności, praw i obowiązków człowieka i obywatela. Prowadzi to również do wniosku, że norma ustawowa jest hierarchicznie wyżej usytuowana niż norma konstytucyjna, skora ustawą można zmieniać zakres ochrony ustanowiony w Konstytucji. Ta sama konstrukcja myślowa zostaje zastosowana na szczeblu relacji ustawa i akty wykonawcze. Ustawa ograniczająca własność może zawierać normę kompetencyjną dla organu egzekutywy do wydania rozporządzeń, które faktycznie wprowadzają merytoryczne ograniczenia prawa własności. Takie rozwiązanie przyjęła również ustawa prawo lotnicze. Nie jest to żadne novum w systemie prawa polskiego[28], można nawet stwierdzić, że jest powszechna praktyka, która, jak dotąd, nie została zakwestionowana jako niekonstytucyjna co do zasady przez Trybunał Konstytucyjny. Mimo że narusza normę konstytucyjną, ustaloną z zachowaniem rygorów wykładni zawężającej, praktyka ta determinuje uprawnienia w zakresie prawa własności przestrzeni powietrznej właścicieli gruntów.      4.2.Przesłanka celowościowa    Konstytucja posługuje się terminem bezpieczeństwo lub porządek publiczny, traktowany jako przymiot związany z państwem. Jest to zwrot niedookreślony na gruncie konstytucyjnym. Można jednak zasadnie uznać, samo bezpieczeństwo z natury rzeczy musi być państwowe i jako takie przeciwstawione obywatelowi. Wskazuje na to zwrot „dla jego bezpieczeństwa”. Nadto bezpieczeństwo państwa jest kryterium dopuszczalności ograniczania konstytucyjnych wolności i praw, przysługujących obywatelowi, a nie państwu. Należy zatem uznać, że bezpieczeństwo musi być w kolizji z konstytucyjnymi wolnościami i prawami, jeśli ma uzasadniać legalne konstytucyjnie ograniczenie tych ostatnich. Analogiczne należy traktować porządek publiczny. Następne trzy (ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej) przesłanki celowościowe wymienione w formule numerus clusus w art.31 ust.3 Konstytucji, mimo braku tak oczywistego w swojej konsekwencji sformułowania w przepisie, należy również traktować jako przeciwstawne obywatelowi. Ostatnia z nich tzn. „wolności i prawa innych osób” wskazuje na przeciwstawienie obywatela obywatelowi. Na poziomie ustawy polskie prawo posługuje się terminem „cel publiczny”. Zgodnie z przepisem art.6 pkt 1b ustawy o gospodarce nieruchomościami, celem publicznym jest wydzielanie gruntów pod lotniska, urządzenia i obiekty do obsługi ruchu lotniczego, w tym rejonów podejść, oraz budowa i eksploatacja tych lotnisk i urządzeń. Zasadnym wydaje się  stwierdzenie, iż na gruncie obowiązującego prawa polskiego (poza Konstytucją) i praktyki sądowej[29] funkcjonuje ugruntowane pojęcie celu publicznego, które uzasadnia szczególne regulacje nawet ograniczające konstytucyjnie chronione prawo własności. W prawie unijnym, wobec braku definicji legalnej, orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka do art.1 Protokołu nr 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka sformułowało desygnaty pojęcia „interes publiczny”, które, obok dwóch innych pojęć[30], stanowi kryterium oceny działania państwa skutkującego pozbawieniem prawa własności. Interes publiczny jest traktowany z dużym marginesem swobody państwa przy ocenie, co należy, a co nie należy do interesu publicznego. Orzecznictwo zawiera wiele przykładów prawnie uzasadnionych interesów, które mieściły się w zakresie „interesu publicznego”. Wymienia się w tym kontekście m.in. promocję racjonalizacji rolnictwa, potrzeby mieszkaniowe osób niepełnosprawnych, stabilizacje rynku mleka, zapewnienie powszechnego bezpieczeństwa, zapobieganie unikania przez podatników płacenia podatków[31]. Interes publiczny obejmuje zatem szeroki zakres potrzeb danej społeczności, odnosząc się do różnego rodzaju politycznych, socjalnych oraz ekonomicznych uwarunkowań. Nie musi również być użyteczny dla całego społeczeństwa, wystarczy, gdy odzwierciedla interesy lub potrzeby jego części. Przepis art.1 Protokołu nr 1 zawiera również  stosowany w przypadku „uregulowania sposobu korzystania z własności” termin „interes powszechny”, zanalizowany poniżej w pkt 5 Prawo unijne.  4.3. Przesłanka merytoryczna  Wobec braku wyraźnej normy konstytucyjnej w zakresie istoty prawa własności, pozostaje wykładnia norm prawa cywilnego regulujących prawo własności. Na wstępie należy przyjąć założenie, że to co na płaszczyźnie prawa konstytucyjnego określa się jako „istota prawa własności” jest tożsame treściowo z cywilnoprawnym terminem „treść własności”. Doktryna prawa cywilnego powszechnie przyjmuje konstrukcję tzw. atrybutów prawa własności[32], wskazując jako podstawowe dwa uprawnienia, uprawnienie do korzystania z rzeczy i uprawnienie do rozporządzania rzeczą. Podobne stanowisko zajmuje Sąd Najwyższy, uznając oba uprawnienia za „istotę prawa własności”[33]. J.Ignatowicz ocenia krytycznie zapis konstytucyjny w przepisie art.64 ust.3, ponieważ wskazuje on na istnienie absolutnej pełni władzy nad rzeczą (ius infinitum), pozbawionej granic, a każda próba jakiegoś ich wyznaczenia przez ustawodawcę stanowi ograniczenie własności[34]. Jego zdaniem, całokształt przepisów konkretnego ustawodawstwa zakreśla granice prawa własności, natomiast ograniczenia mogą wynikać z praw podmiotowych, które mogą przysługiwać względem rzeczy osobom innym niż właściciel np. służebności lub użytkowanie, tzw. ograniczenia sensu stricte. Zapis konstytucyjny posługuje się terminem ograniczenia w tym sensie, że wynikający z ustaw zakres prawa własności określa treść prawa własności, stając się elementem ustawowej definicji tego prawa[35]. Zgadzając się z tym poglądem, nie sposób nie zauważyć, że w konkretnym przypadku korzystania z przestrzeni powietrznej nad gruntami te różnice w odczytaniu zapisu konstytucyjnego mają znaczenie drugoplanowe, jeśli uwzględnić fakt, iż właściciel gruntu nie jest stricte ograniczony w korzystaniu z przestrzeni powietrznej, natomiast jego obowiązek zbliżony jest do formuły pati,  czyli znoszenia tego, że ktoś inny korzysta z jego przedmiotu własności[36]. W efekcie korzystanie z przestrzeni powietrznej nad cudzym gruntem stanowi nie wpływa ani na atrybut korzystania z gruntu, ani na atrybut rozporządzanie gruntem[37]. W tym sensie prawo lotnicze nie jest niekonstytucyjne, spełniając przesłanki określone w art.31 ust.3 i 64 ust.3 Konstytucji[38]. Inny rodzaj ograniczenia odnosi się do ograniczeń korzystania z gruntu, który  przybiera postać non-facere, uniemożliwiając właścicielowi gruntu np. budowę określonych budynków lub budowli, co z kolei wpływa na atrybut korzystania z rzeczy, a w szczególności na prawo do korzystania z rzeczy. Konstytucyjność tego ograniczenia budzi wątpliwości z tej racji, że ograniczenia ius utendi wynikają z aktu niższego niż ustawa rzędu.      5. Prawo unijne  Zagadnienia ograniczenia prawa własności nie można rozstrzygać wyłącznie na gruncie prawa krajowego z pominięciem dorobku prawnego Unii Europejskiej. Rozstrzyganie sporów z zakresu ochrony prawa własności odbywa się poprzez Europejski Trybunał Praw Człowieka, co jest konsekwencją braku norm traktatowych regulujących kwestie ogólnej gwarancji prawa do własności. W prawie pierwotnym przyjęto zasadę zakazu ingerencji Unii w przepisy prawa krajowego państw członkowskich regulujące systemy prawa własności, nadając wyraz normatywny tej zasadzie w przepisie art.295 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (TWE). Przepis ten stanowi, że  „Niniejszy Traktat nie narusza w żaden sposób przepisów Państw Członkowskich dotyczących reżimu własności mienia.” Teoretycznie oznacza to swobodę państw członkowskich w kształtowaniu systemów prawa własności[39], jednak jeszcze Wspólnota Europejska wywodziła swoje prawo do gwarantowania prawa własności z faktu, że prawo własności jest uznane za jedno z praw podstawowych, należące do zasad ogólnych prawa wspólnotowego. W orzeczeniu z 1969 Stauder v. Stadt Ulm[40] uznano, że z tego powodu, obok ETPCz, również Trybunał Sprawiedliwości jest uprawniony do kontroli przestrzegania prawa do własności. W ramach acquis communautuaire Wspólnoty ochrona prawa własności opiera się na orzecznictwie ETPCz do art.1 Protokołu nr 1 EKPCz. Nie sposób nie zauważyć, że, mimo wyraźnego zapisu art.295 TWE, we wspólnotowym porządku prawnym rozstrzygane są zagadnienia wynikające z własności i w ten sposób Wspólnota Europejska wpływa na krajowe reżimy własności mienia. Z jednej strony odbywa się to poprzez orzeczenia ETPCz, który działa jak trzecia instancja, kontrolująca orzecznictwo państw członkowskich. Z drugiej strony ustawodawstwo krajowe musi uwzględniać wymogi zawarte w art.1 Protokołu nr 1, wprowadzając instytucję „interesu publicznego” jako przesłankę pozbawienia własności[41]. Przedmiotowy przepis Protokołu stanowi co następuje: „Każda osoba fizyczna i prawna ma prawo do poszanowania swego mienia. Nikt nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym i na warunkach przewidzianych przez ustawę oraz zgodnie z ogólnymi zasadami prawa międzynarodowego. Powyższe postanowienia nie będą jednak w żaden sposób naruszać prawa państwa do stosowania takich ustaw, jakie uzna za konieczne do uregulowania sposobu korzystania z własności zgodnie z interesem powszechnym lub w celu zabezpieczenia uiszczania podatków bądź innych należności lub kar pieniężnych.” Utrwalone orzecznictwo Trybunału wypracowało, w oparciu o treść przepisu art.1 Protokołu, trzy podstawowe zasady ochrony prawa własności: poszanowanie własności, dopuszczalność pozbawienia własności oraz dopuszczalność kontroli korzystania z własności. W doktrynie słusznie podniesiono, że zasada druga i trzecia stanowią odstępstwo od zasady pierwszej[42], chociaż właściwszym słowem wydaje się być zaprzeczenie. Zasada poszanowania własności ma o tyle priorytet, że jeśli trudno jest przypisać zastosowany środek do kategorii dopuszczalności pozbawienia własności lub dopuszczalności kontroli korzystania z własności, to należy uznać, że doszło do naruszenia zasady poszanowania[43]. Zasada dopuszczalności pozbawienia własności powinna prima facie odnosić się do wszystkich uprawnień właścicielskich, a mianowicie prawa do posiadania (ius possidendi),  prawa do rozporządzania (ius disponendi) i prawa do korzystania i czerpania pożytków (ius utendi et fruendi). Taki punkt widzenia prowadzi do konkluzji, że pozbawienie własności następuje dopiero, gdy właściciel jest pozbawiony kumulatywnie całości uprawnień właścicielskich, składających się na klasyczną triadę uprawnień właścicielskich. Jednak zarówno przepis art.1 Protokołu, jak i orzecznictwo ETPCz zróżnicowało skutki ingerencji władczej w każde z uprawnień właścicielskich, nie traktując naruszenia posiadania właściciela jako pozbawienia własności i dopuszczając kontrolowanie własności, nawet jeśli w praktyce oznacza to pozbawienie możliwości korzystania z rzeczy i czerpania pożytków.  Orzecznictwo Trybunału uznaje, że pozbawienie własności następuje tylko w przypadku naruszenia prawa do rozporządzania rzeczą (ius disponendi), na które składa się prawo do przeniesienia własności na inna osobę, prawo zrzeczenia się własności czy prawo rozporządzenia własnością na wypadek śmierci. Podstawowe w tym zakresie jest orzeczenie ETPCz z 23.09.1982 w sprawie Sporrong and Lonnroth v. Sweden[44], w której właściciele nieruchomości w centrum Sztokholmu zostali objęci wywłaszczeniem, kilkakrotnie prolongowanym oraz zakazem zabudowywania ich nieruchomości. Trybunał uznał, że w takiej sytuacji nie doszło do faktycznego wywłaszczenia (de facto expriopration) z uwagi na brak formalnego pobawienia prawa dysponowania nieruchomością. Trybunał nie uwzględnił faktu, iż zbycie nieruchomości obciążonej poważnymi ograniczeniami prawa własności było bardzo utrudnione. Zdaniem Trybunału, zakaz zabudowy stanowi formę regulowania korzystania z przedmiotu własności, a wywłaszczenie ingerencję w zasadę poszanowania mienia. Wyrok w tej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, które w ukształtowało podejście ETPCz do problemu ochrony prawa własności, a uwzględniając również późniejsze orzeczenia ETPCz[45], można stwierdzić, że oddziaływanie tego wyroku ma miejsce również współcześnie. Nie sposób nie zauważyć, że tendencja ta ukształtowała się przede wszystkim w warunkach gospodarki rynkowej, w ramach której własność nie-państwowa jest usytuowana bardzo wysoko w hierarchii przedmiotów ochrony. Wyrok w sprawie p.Hutten-Czapskiej, obejmujący swoim stanem faktycznym okresy gospodarki nierynkowej i rynkowej, mieści się zatem w długoletniej i, jak można sądzić, „ponadustrojowej” tendencji orzecznictwa, opartej na bardzo wąskim rozumieniu pojęcia „pozbawienie własności”. Ustalenie, iż nie doszło do pozbawienia własności, zwalnia sąd z konieczności  identyfikowania interesu publicznego oraz warunków ustawowych dla dopuszczalności pozbawienia własności[46]. W takiej sytuacji Trybunał rozstrzyga w oparciu o normę, wyrażoną w zdaniu trzecim par.1 Protokołu, że państwa ma prawo do „stosowania takich ustaw, jakie uzna za konieczne do uregulowania sposobu korzystania z własności zgodnie z interesem powszechnym lub w celu zabezpieczenia uiszczania podatków bądź innych należności lub kar pieniężnych”[47]. Europejski Trybunał Praw Człowieka w swoim orzecznictwie sformułował zasady, które determinują uprawnienie do ustawowego regulowania korzystania z własności przez państwa członkowskie[48]. Pierwsza zasada odnosi się do legalności (lawfullness), rozumianej w ten sposób, że kontrola korzystania z prawa własności może się odbywać tylko z poszanowaniem ustawy krajowej. Prawo państwa do kontroli korzystania z własności może wynikać tylko z ustawy, której przepisy w tym zakresie powinny być wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne w stosowaniu[49]. W doktrynie postulaty wypracowane przez orzecznictwo rozumiane są w ten sposób, że dostępność to możliwość poznania treści przepisów mających zastosowanie w sprawie, precyzyjne sformułowanie tych przepisów pozwala na odczytanie z nich obowiązujących reguł postępowania, a ich przewidywalność – na uświadomienie ewentualnych konsekwencji podjętych działań[50]. Trybunał uznaje, że zasada ta zostaje zachowana przez władze państwa członkowskiego, jeśli każdorazowo kontrola własności odbywała się zgodnie z obowiązującymi w tym państwie prawami, włączając w to konstytucyjne normy kompetencyjne. Te ostatnie wymuszają niejako, aby źródłem normy ograniczającej prawo własności była ustawa.  Na gruncie prawa polskiego można zatem uznać, że termin „laws” jest tożsamy z terminem „ustawy” w rozumieniu polskiej teorii źródeł prawa[51]. Druga zasada formułowana jest jako postulat poszukiwania uzasadnionego prawnie celu kontroli własności dokonywanej w interesie publicznym (legitimate aim in the general interest). W sprawie Hutten-Czapskiej Trybunał uznał za decydujące te okoliczności faktyczne sprawy, które wskazywały na istnienie w Polsce deficytu mieszkań, niewielkiej podaży mieszkań i w konsekwencji wysokich cen korzystania z mieszkań. Ustawodawstwo miało na celu ochronę socjalną najemców, w szczególności pozostających w trudnej sytuacji finansowej oraz zapewnienie stopniowego przejścia od najmu kontrolowanego przez państwo do w pełni rynkowych relacji miedzy właścicielami i najemcami w ramach zasadniczej reformy państwa po upadku komunizmu. Taki cel Trybunał uznał za uzasadniony prawnie. Trzecia zasada określana jest jako zasada „sprawiedliwej równowagi” (fair balance) i odnosi się do równowagi miedzy interesami powszechnego ogółu a wymaganiami ochrony podstawowych praw jednostki. Troska o zachowanie tej równowagi zawarta jest w przepisie art.1 Protokołu jako całości. Przepis wyraża implicite adresowany do sądu postulat każdorazowej oceny, czy z powodu działania lub braku działania państwa zainteresowana osoba musiała znosić nieproporcjonalne lub nadmierne obciążenia. Naruszenie prawa własności może polegać nie tyle na ustalanej poza właścicielem wysokości czynszu, ile na połączonym efekcie wadliwych przepisów o ustalaniu wysokości czynszu, różnych restrykcjach prawa właściciela do wypowiedzenia umowy najmu, ustawowo ustalanych obciążeniach finansowych właściciela i wreszcie na braku środków prawnych umożliwiających właścicielowi kompensowanie tych obciążeń kosztami utrzymania przedmiotu własności lub uzyskiwania subsydiów państwowych na konieczne naprawy. Analiza wcześniejszego orzecznictwa[52] wskazuje, że ograniczenia własności w związku z istnieniem interesu powszechnego w postaci deficytu mieszkaniowego były uznawane za uzasadnione. W sprawie Spadea and Scalabrino, mimo ograniczeń w zakresie eksmisji z wynajmowanych mieszkań, właścicielom pozostawiono prawo wypowiadania umowy najmu w drodze pisemnego wypowiedzenia. Z kolei w sprawie Mellacher and Others państwo ograniczało wielkość czynszu, jednak nigdy nie ustalało go poniżej kosztów utrzymania, a właścicielom przysługiwało prawo podniesienia czynszu w celu pokrycia koniecznych kosztów utrzymania przedmiotu własności. W polskiej sprawie Hutten-Czapskiej doszło do nadmiernego obciążenia kosztami transformacji rynku mieszkaniowego jednej grupy społecznej, co jest niedopuszczalne niezależnie od tego, jak ważny jest interes innej grupy społecznej lub społeczeństwa jako całości. Trybunał orzekł, że państwo polskie nie zachowało sprawiedliwej równowagi pomiędzy interesem powszechnym a ochroną prawa własności i stwierdził naruszenie art.1 Protokołu nr 1 do EKPCz. Trybunał uznaje, że wymienione w art.1 Protokołu przesłanki legalnej kontroli własności muszą być spełnione kumulatywnie ze wszystkimi konsekwencjami braku jednej z nich. Drugi wniosek dotyczy ustalenia przez Trybunał, że naruszenie zasady sprawiedliwej równowagi wynikać może z prób rozwiązania problemu społecznego, nawet o poważnym znaczeniu dla państwa i społeczeństwa, kosztem jednej, swoiście „wybranej”, grupy społecznej. Nadmierne obciążenie jednej grupy społecznej kosztami transformacji rynku mieszkaniowego jest niedopuszczalne niezależnie od tego, jak ważny jest interes innej grupy społecznej lub społeczeństwa jako całości, i stanowi naruszenie zasady „sprawiedliwej równowagi” wynikającej z treści art.1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. W świetle orzecznictwa ETPCz wykonywanie suwerenności w przestrzeni powietrznej na gruntami nie stanowi naruszenia art.1 Protokołu nr 1.    6. Konkluzje    W polskim prawie uprawnienia do korzystania z przestrzeni powietrznej nad nieruchomością maja postać hybrydową. Takie uprawnienie w sensie pozytywnym ma państwo w związku z zasadą suwerenności. W ramach tego uprawnienia państwo może ustalać zasady korzystania z przestrzeni powietrznej do granicy przestrzeni kosmicznej. Zasady ustalone przez państwo odnoszą się do wszystkich podmiotów, krajowych i zagranicznych. Również właściciel nieruchomości objęty jest skutkami władczej działalności państwa w tym zakresie. Obowiązki właściciela polegają na pati, czyli znoszeniu tego, że osoba trzecia korzysta z rzeczy właściciela w oparciu o decyzje podmiotu niebędącego właścicielem. W tym przypadku korzystanie z cudzej rzeczy nie wynika ze zgody właściciela rzeczy, lecz z władczej decyzji państwa. Właścicielowi przysługują również uprawnienia w przestrzeni nad jego nieruchomością. Ich treścią jest uprawnienie pozytywne, polegające na korzystaniu z przestrzeni w granicach ustalonych ustawą. Właściciel może również dobrowolnie ograniczyć swoje uprawnienia właścicielskie na rzecz dowolnie wybranego podmiotu na podstawie umowy, tworząc węzeł zobowiązaniowy lub prawnorzeczowy. Na tej podstawie podmiot uprawniony może korzystać z przestrzeni powietrznej w sposób i w zakresie ustalonym z właścicielem.  


[1] E.Till: O prawie właściciela gruntu do tzw. słupa powietrznego, Warszawa 1913 (za) Kodeks cywilny. Komentarz, pod redakcją Z.Resicha, Warszawa 1972, tom I, s.374.

[2] Art.552 Kodeksu Napoleona, wprowadzonego na terenie Królestwa Polskiego w 1808r., zawiera sformułowanie, iż „własność ziemi pociąga za sobą własność powierzchni i wnętrza” ( w ramach tzw. prawa przybycia co do rzeczy nieruchomych), a właściciel „może na powierzchni sadzić i budować co zechce, z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w Tytule O służebnościach gruntowych:”, S.Zawadzki: Prawo cywilne obowiązujące w Królestwie Polskiem, Warszawa 1860, tom.I, s.555. Podobnie par.297 kodeksu cywilnego austriackiego z 1811r..

[3] Z.Resich, op.cit., s.374

[4] Ibidem, s.374

[5] Dekret z 11.10.1946r. (Dz.U. nr 57 z 1946r., poz.328).

[6] Treść przepisu art.143 kc w brzmieniu ustalonym przez ustawę z 4.02 1994r. (Dz.U. nr 27 z 1994r., poz.96), obowiązująca od 2.09.1994r.:”W granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod  jego powierzchnią. Przepis ten nie uchybia przepisom regulującym prawo do wód.” Przepis wyraźnie stwierdza, że prawnie, a nie fizycznie, określone granice przestrzenne własności dotyczą tylko gruntu, z wyłączeniem nieruchomości budynkowych i lokalowych.

[7] J.Ignatowicz: Prawo rzeczowe, Warszawa 2000, s.161.

[8] S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu Cywilnego. Księga druga Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2002, s.53.

[9] Ibidem, s.53

[10] S.Rudnicki stoi na stanowisku, że kryterium społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu „uwzględnia zarazem interes publiczny w korzystaniu z bogactw przyrody na takiej wysokości lub głębokości, że nie zagraża to uzasadnionym interesom właściciela”, op.cit. s.53. Może to sugerować, że legalne korzystanie z przestrzeni poza granicami wyznaczonymi przepisem art.143 kc może być uzasadnione tylko interesem publicznym. Uzasadnionym wydaje się jednak pogląd, że poza granicami prawa własności każdy, również realizujący własny interes, jest uprawniony do podejmowania działań faktycznych. Natomiast kryterium interesu publicznego może służyć do ograniczania prawa własności w granicach tego prawa.  

[11] Osobnym zagadnieniem, poza zakresem tego artykułu, jest kwestia rozgraniczenia przestrzeni powietrznej, podlegającej suwerennej władzy państwa i przestrzeni kosmicznej, która jest objęta wolnością badania i korzystania.

[12] A.Łopatka: Prawoznawstwo, Warszawa 2000, s.21.

[13]W.Góralczyk: Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1976, s.142.  

[14] W teorii prawa międzynarodowego publicznego formułowano różne koncepcje, z których dwie pozostały najbardziej znanymi: koncepcja wolności przestrzeni powietrznej (oparta na analogii do grotiuszowskiej koncepcji wolności mórz) i koncepcja strefowa (przestrzeń byłaby podzielona na dwie strefy, pierwsza, dolna znajdowałaby się pod zwierzchnictwem terytorialnym państw, druga, górna, pozostawałaby wolna), W.Góralczyk, op.cit., s.227. O wyborze koncepcji zwierzchnictwa terytorialnego państw zdecydowały okoliczności faktyczne, przede wszystkim ochrona bezpieczeństwo (podnoszone głównie przez państwa neutralne w czasie I wojny światowej) oraz interesy gospodarcze (wyłączność w zakresie lotów komercyjnych dla narodowych przedsiębiorstw lotniczych).   

[15] Konwencja o międzynarodowym lotnictwie cywilnym, podpisana 7.12.1944r. (Dz.U. nr 35 z 1959r., załącznik).

[16] W.Góralczyk, op.cit., s.227.

[17] Podstawowym aktem w tym zakresie jest konwencja chicagowska, formułująca pięć wolności, dwie techniczne- wolność przelotu bez lądowania i wolność lądowania technicznego- i trzy wolności handlowe- wolność przywożenia pasażerów i ładunku z kraju przynależności statku powietrznego, wolność zabierania pasażerów i ładunku do kraju przynależności statku powietrznego i wolność zabierania i przywożenia pasażerów i ładunku do/z krajów trzecich. Inne akty prawa międzynarodowego regulują kwestie szczególne, np. wolność prowadzenia tzw. lotów obserwacyjnych reguluje traktat z 24.03.1992r.o otwartych przestrzeniach, również ratyfikowany przez Polskę (Dz.U. nr 103 z 2001r., poz.1127).   

[18] To zagadnienie jest poza zakresem artykułu. Wyczerpująco na ten temat I.Szymajda: Konkurencja w transporcie lotniczym. Prawo europejskie i problemy dostosowania prawa polskiego, Warszawa 2002.

[19] Dz.U. nr 100 z 2006r., poz.696- tekst jednolity.

[20] Rozporządzenie RM z 31.10.2007 w sprawie wykonywania funkcji wynikających ze zwierzchnictwa w polskiej przestrzenie powietrznej oraz umacniania obronności na czas pokoju (Dz.U. nr 210 z 2007r., poz.1523).  

 [21] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25.11.2008r. w sprawie struktury polskiej przestrzeni powietrznej oraz szczegółowych warunków i sposobu korzystania z tej przestrzeni (Dz.U. nr 210 z 2008r., poz.1324). Minister Infrastruktury na podstawie przepisu art.121 ust.4 powołał Komitet Zarządzania Przestrzenią Powietrzną, powierzając mu funkcje doradcze (rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12.09.2008r. w sprawie Komitetu Zarządzania Przestrzenią Powietrzna oraz ustalenia zakresu jego dzialania, Dz.U. nr173 z 2008r., poz.1074).

[22] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25.06.2003r. w sprawie warunków, jakie powinny spełniać obiekty budowlane oraz naturalne w otoczeniu lotniska (Dz.U. nr 30 z 2003r., poz.1192).

[23]Dz.U. nr 42 z 2009r., poz.340.

[24] P.Lewandowski: Niedobrowolne ograniczanie prawa własności a inwestycje przesyłowe, Przegląd Sądowy 10/2009, s.47.

[25] J.Ignatowicz, op.cit., s.43.

 [26] Pod tym względem Konstytucja z 1997 nawiązuje do Konstytucji Marcowej z 1921, która w przepisie art.99 wyraźnie wymieniała typu własności podlegającej ochronie („wszelka własność, osobista obywateli, zbiorową związków obywateli, instytucji, ciał samorządowych i samego Państwa”). Krańcowo rożne stanowisko w tym zakresie przyjęła Konstytucja z 1952, które preferowała własność państwową.

[27] W tym kierunku idą propozycje Ministerstwa Sprawiedliwości, wprowadzające nowy przepis art.241 par.2 kc, który przewiduje, że służebność drogi koniecznej, służebność przesyłu oraz służebność ustanowiona w związku z przekroczeniem granicy przy wznoszeniu budowli lub innego urządzenia pozostają w mocy w przypadku wygaśnięcia prawa użytkowania wieczystego (projekt MS, opublikowany w styczniu 2010r. na oficjalnej stronie Ministerstwa Sprawiedliwości WWW.ms.gov.pl, plik Projekty aktów prawnych MS Prawo cywilne, poz.10). Taka propozycja jest byłaby zasadniczą zmianą obowiązującej regulacji kodeksowej, prowadząc do sytuacji, w której Skarb Państwa lub gmina jako właściciele nieruchomości otrzymywaliby po wygaśnięciu prawa użytkowania wieczystego, niezależnie od przyczyny tego wygaśnięcia, nieruchomość obciążoną ograniczonymi prawami rzeczowymi, ustanowionymi bez jego zgody przez użytkownika wieczystego. Takie rozwiązanie, będące w istocie swojej ograniczeniem prawa własności,  ma dotyczyć wyłącznie Skarb Państwa i gminy, nie obejmując innych właścicieli.

[28] Ustawa z dnia 27.04.2001 prawo ochrony środowiska (Dz.U. nr 25 z 2008r., poz.150, tekst jednolity z późniejszymi zmianami) w przepisie art.135 ust. 2 uprawnia sejmik wojewódzki do ustalania w drodze uchwały  tzw. obszaru ograniczonego użytkowania w strefie wokół lotniska. Ustawa z dnia 16.04.2004r. o ochronie przyrody (Dz.U. nr 151 z 2009r., poz.1220, tekst jednolity z późniejszymi zmianami) w art.26 uprawnia ministra właściwego do spraw ochrony środowiska do ustalania obszarów ochrony siedliskowej i ptasiej, co skutkuje całkowitym wyłączeniem korzystania z gruntu po stronie właścicieli gruntów ujętych na liście ministerialnej. W polskim systemie prawa zdarzały się nawet normy, które przekazywały, z naruszeniem przepisu art.217 Konstytucji, podmiotom prawa prywatnego uprawnienia do stanowienia i pobierania danin publicznych. Przykładem tego, na szczęście już historycznym, jest art.8 ustawy z dnia 20.12.1996r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. nr 9 z 1997r., poz.44, wielokrotnie nowelizowana), por. P. Lewandowski: Funkcjonowanie ustawy o portach i przystaniach morskich w kontekście stosunków prawnych podmiotu zarządzającego i podmiotów gospodarczych, Prawo Morskie tom XV/2001. W prawie podatkowym faktyczny wymiar podatku od towarów i usług wynikał z klasyfikacji towaru lub usługi, dokonywanej w formie aktu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.      

[29] W tym zakresie szczególnie bogate jest orzecznictwo dotyczące instalacji przesyłowych. Zgodnie z przepisem art.6 pkt 2 i pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, celem publicznym jest budowa i utrzymanie ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania płynów, pary, gazu i energii elektrycznej, a także innych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, a także budowa i utrzymanie publicznych urządzeń służących do zaopatrzenia ludności w wodę, gromadzenia, przesyłania, oczyszczania i odprowadzania ścieków oraz odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym ich składowania. Orzecznictwo sądów administracyjnych sformułowało trzy istotne w tym kontekście tezy. Po pierwsze, przy tak sformułowanym zapisie ustawowym dla oceny spełnienia przesłanki „celu publicznego” nie ma znaczenia, kto jest inwestorem, Skarb Państwa, samorząd czy inna osoba prawna, wyrok NSA w Warszawie z 9.02.00  (sygn. akt I SA 363/99(w) Lex 32127). Podmiotem realizującym cel publiczny, oprócz jednostek samorządu terytorialnego, może być także zakład lub przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług publicznych, wyrok NSA w Warszawie z 30.08.2001r., sygn.akt I SA 668/00(w) Lex 54755. Po drugie, nie ma znaczenia, czy na danym obszarze budowa instalacji sieciowej ma charakter tranzytowy, czy też docelowy, cytowany wyżej wyrok NSA w Warszawie z dnia 30.08.2001r.. Po trzecie, realizowanie sieci (..) wyłącznie jako inwestycji liniowej należy uznać za realizację celu publicznego. Realizacja inwestycji liniowej wiąże się bowiem z wykonywaniem na znacznym obszarze takiego zamierzenia dla określonej wspólnoty państwowej lub samorządowej. Realizacja przyłącza (…) do sieci (…) wyłącznie dla jednego budynku (…) nie stanowi celu publicznego, o jakim mowa w ustawie o gospodarce nieruchomościami, wyrok NSA w Warszawie z 22.03.005r., sygn.akt OSK 1288/04(w) Lex 189216.

[30] Ingerencja państwa jest zgodna z Konwencją, gdy dokonano jej bez naruszania prawa, w celu realizacji interesu publicznego oraz z poszanowaniem  zasad prawa międzynarodowego, I.Nakielska: Ochrona praw jednostki, pod red. Z.Brodeckiego, Warszawa 2004, s.164. Warunek pierwszy rozumiany jest jako prawo krajowe, dostępne, odpowiednio precyzyjne i przewidywalne, sprawa 8691/79: Malone v. W.Brytania, sprawa 6538/74; Sunday Times v. W.Brytania  (za) I.Nakielska, op.cit. s.164-165. Dostępność to możliwość poznania treści przepisów mających zastosowanie w danej sprawie, precyzyjne sformułowanie tych przepisów pozwala na odczytanie z nich obowiązujących reguł postępowania, a ich przewidywalność- na uświadomienie ewentualnych konsekwencji podjętych działań. Poszanowanie zasad prawa międzynarodowego oznacza m.in. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody, co można również rozumieć szerzej jako ekwiwalent pieniężny za ingerencję, ustalany polubownie lub przez sąd oraz jednakowe taktowanie obywateli i nie-obywateli, I. Nakielska, ibidem., s.165,  P.Lewandowski: Jeszcze o służebności przesyłu, Monitor Prawniczy, nr12/2009, s.658.

[31]I.Nakielska op.cit. s.164. 

[32] J.Ignatowicz, op.cit., s.72, S.Rudnicki, op.cit., s.40.

[33] Orzeczenie Sądu Najwyższego z 16.07.1980r., III CZP 45/80, OSPIKA 7-8/81, poz.131.

[34] J.Ignatowicz, op.cit., s.73.

[35] Ibidem, s.74. Tak samo taktuje prawo własności Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 20.04.1993r., OTK 1/93, poz.8.

[36] Konstrukcja pati jest znana prawu cywilnemu i stosowana np. przy określaniu obowiązków dłużnika hipotecznego lub właściciela nieruchomości obciążonej służebnością gruntową.

[37] Doktryna do atrybutu korzystania z rzeczy zalicza prawo posiadania (ius possidendi), prawo używania rzeczy (ius utendi), prawo do pobierania pożytków i innych przychodów z rzeczy (ius fruendi), i prawo do dyspozycji faktycznych (ius abutendi). Natomiast do atrybutu rozporządzania rzeczą zalicza się prawo do wyzbycia się własności rzeczy i prawo do obciążenia rzeczy. J.Ignatowicz, op.cit., s.72-73. 

[38] Wątpliwości może budzić brak odpłatności za korzystanie z przestrzeni powietrznej, co narusza prawo do pobierania pożytków i innych przychodów z rzeczy.

[39] I.Nakielska: Ochrona praw jednostki, pod red. Z.Brodeckiego, Warszawa 2004, s.169.

[40] Zbiór Orzeczeń 1969, s.419, I. Nakielska, op.cit. s.169. 

[41] W prawie polskim taka przesłanka, pod nazwą „cel publiczny”, znalazła się w przepisie art. 112 ust.1 ustawy z dnia 21.08.1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. nr 261 z 2004r., poz.2603, tekst jednolity), regulującym wywłaszczenie.

[42] I.Nakielska, op.cit, s.148.

[43] Ibidem, s.149,

[44] Sygn.akt 7151/75 i 7152/75, Series A no.52/1982, p.24, także LEX 80830.

[45]  Wyrok ETPCz z 25.10.1990r. w sprawie Allan Jacobson v. Sweden, wyrok ETPCz z 30.10.1991r. w sprawie Wiesenger v. Osterreich (sygn.11796/85), wyrok ETPCz z 27.10.1994r. w sprawie Katte Klitsche de la Grande v. Italy (sygn.akt 12539/86), wyrok ETPCz z 23.04.1996r. w sprawie Phocas v. France (sygn.akt 17869/91).

[46] Trzecia przesłanka prawidłowego pozbawienia własności tzn. zgodność z  ogólnymi zasadami prawa międzynarodowego, odnosi się do osób niebędących obywatelami danego państwa i właścicielami nieruchomości położonych w tym państwie.  Jako taka nie dotyczy traktowania przez dane państwo swoich własnych obywateli, wyrok ETPCz z 21.02.1986r. w sprawie James and Others v. the United Kingdom (sygn.akt 8793/79), Series A/1986, p.29, także LEX 81009.

[47] Wyrok ETPCZ z dnia 19.12.1989r. w sprawie Mellacher and Others v.Austria (sygn.akt 10522/83) i z dnia 28.07.1999r. w sprawie Immobiliare Safii v.Italy (sygn.akt 22774/93).

[48] Wyrok ETPCz z 22.06.2002r. w sprawie Broniowski v.Poland (sygn.akt 31443/96) wyrok ETPCz z dnia 19.06.2006r. w sprawie Hutten-Czapska v. Poland (sygn.akt  350014/97), opublikowany w LEX 182154.

[49] Wyrok ETPCz w sprawie Malone v. Wielka Brytania (sygn.akt 8691/79).

[50] I.Nakielska, op.cit., s.164.

[51] Jak zatem oceniać te sytuacje, gdy ograniczenie prawa własności odbywa się nie tylko na poziomie ustawy, ale również z uwzględnieniem aktów prawnych niższego rzędu lub wręcz aktów, co do których istnieją uzasadnione wątpliwości co do ich normatywnego charakteru? Przykładem ilustrującym tego rodzaju wątpliwości jest treść przepisów art.33 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie przyrody[51], zgodnie z którymi zabrania się podejmowania działań „mogących w istotny sposób pogorszyć stan siedlisk przyrodniczych oraz siedlisk gatunków roślin i zwierząt, a także w istotny sposób wpłynąć negatywnie na gatunki, dla których ochrony został wyznaczony obszar Natura 2000”. Zakaz ten dotyczy zarówno obszarów wyznaczonych w formie rozporządzenia ministra właściwego do spraw ochrony środowiska po wyczerpaniu trybu przewidzianego w przepisach art.art. 27 i 28 ustawy oraz obszarów projektowanych, znajdujących się na liście obszarów, co do której Komisja Europejska podejmuje decyzje zatwierdzającą. Z punktu widzenia praworządności sytuacja pierwsza nie pozostawi wątpliwości w kontekście prawidłowego stanowienia prawa i możliwości jego poznania (wątpliwości budzi tylko kwestia uprawnień właścicielskich w procesie tworzenia obszarów ochrony w świetle konwencji z dnia 25.06.1998r. o dostępie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji oraz dostępie do sprawiedliwości w sprawach dotyczących środowiska[51], zwanej  konwencją z Aarhus, oraz z ustawy z 3.10.2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko[51]). Rozporządzenie wykonawcze, wydane na podstawie ustawowej normy kompetencyjnej, zostaje prawidłowo opublikowane w organie promulgacyjnym, co skutkuje uzyskaniem mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym w stosunku do wszystkich adresatów, w tym osób fizycznych, właścicieli nieruchomości objętych programem ochrony Natura 2000. Nikt nie może zasłaniać się nieznajomością prawa w tym zakresie. Istnienie hierarchicznej więzi kompetencyjnej pozwala uznać również rozporządzenie za jeden z desygnatów nazwy „laws”, użytej w art.1 Protokołu. W drugim przypadku mamy jednak do czynienia z sytuacją, gdy brak jest regulacji prawnej ustalającej tryb promulgacji projektowanej listy obszarów chronionych. To z kolei skutkuje obiektywnym brakiem wiedzy po stronie adresatów normy prawnej co do objęcia ich nieruchomości zakazami z przepisu art.33 ustawy o ochronie przyrody. Ten brak wynika, jak można przypuszczać, z realnej luki w prawie polegającej na nieokreśleniu w jakiej formie – spośród wymienionych w art.87 ust.1 Konstytucji – ma być publikowana projektowana lista obszarów Natura 2000.

[52] Wyrok ETPCz z dnia z dnia 28.09.1995r. w sprawie Spadea and Scalabrino v. Italy ( Series A nr 315–B)  lub cytowany wyżej wyrok w sprawie Mellacher and Others v. Austria.