Inwestycje przesyłowe stanowią ważny element praktyki gospodarczej współczesnych państw. Z punktu widzenia prawnego mają własną specyfikę, wynikającą z faktu, iż  przebiegają one liniowo przez szereg nieruchomości gruntowych, zajmując przy tym wąski pas pojedynczej nieruchomości. Sama budowa stanowi okresowo niedogodność dla właścicieli lub użytkowników wieczystych nieruchomości, także konserwacja i remonty łączą się z koniecznością wejścia na cudzą nieruchomość w pewnych sekwencjach czasowych. W tym zakresie jest to jakościowo inna sytuacja faktyczna niż budowa dróg czy budowli kubaturowych. Nie ma zatem konieczności nabywania prawa własności, a samo istnienie instalacji przesyłowej, poza szczególnymi przypadkami, pozwala na korzystania z nieruchomości zgodnie z wolą właściciela lub użytkownika wieczystego. Konsekwencje prawne takich stanów faktycznych sprowadzają się do kwestii korzystania z rzeczy cudzej, zagadnienia, które w nauce prawa cywilnego było szeroko analizowane. W tym miejscu należałoby jedynie wskazać, iż korzystanie z cudzej rzeczy może opierać się na dobrowolności, wynikającej z koordynacyjnego charakteru łączącego strony stosunku prawnorzeczowego lub obligacyjnego. W tym kontekście kluczowe znaczenie ma zgodne oświadczenie woli stron, prowadzące do powstania stosunku prawnego, którego treścią jest uprawnienie do korzystania z rzeczy cudzej. Praktyka dowodzi, że większość problemów prawnych wynika z braku zgodnych oświadczeń woli stron, zatem koniecznym jest zanalizowanie sytuacji inwestycji przesyłowych w warunkach braku zgody właściciela lub użytkownika nieruchomości. W praktyce budów instalacji przesyłowych ostatniego dziesięciolecia taka sytuacja jest typową, wywołując zdecydowanie negatywne konsekwencje  ekonomiczne. Kolizje interesu właściciela nieruchomości i interesu przedsiębiorstwa infrastrukturalnego mogą być rozstrzygnięte władczo na płaszczyźnie administracyjnoprawnej. W przypadku regulacji subordynacyjnej źródłem rozstrzygnięcia jest decyzja władcza organu władzy publicznej.  De lege lata instytucja wywłaszczenia, nie nadaje się do wykorzystania dla celów pozyskiwania gruntów przez przedsiębiorstwa przesyłowe, które są podmiotami prawa prywatnego, nawet jeśli ich właścicielem jest Skarb Państwa. Obecnie obowiązujące przepisy art.112 i 113 ustawy o gospodarce nieruchomościami[1] dopuszczają możliwość wywłaszczenia tylko na rzecz Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego i tylko nieruchomości, która w planach miejscowych  przewidziana jest na cele publiczne albo dla której wydana została decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Do wykorzystania przez przedsiębiorców jest natomiast tzw. „służebność”[2] ustawowa, polegająca na ograniczeniu korzystania z nieruchomości przez właściciela w drodze decyzji starosty, uregulowana w przepisie art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wymaga jednak przeprowadzenia negocjacji z właścicielem nieruchomości (bez konieczności osiągnięcia porozumienia) oraz istnienia planu miejscowego określającego przeznaczenie nieruchomości dla celów publicznych. Niniejszy artykuł analizuje sytuacje prawną inwestycji przesyłowych w sytuacji braku zgody właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości gruntowej. Przyczynkiem do jego napisania było wejście w życie 3.08.2008r. nowej instytucji prawnej, która w zamyśle ustawodawcy miała rozwiązać problemy budowy instalacji przesyłowych na cudzych nieruchomościach gruntowych. Chodzi o służebność przesyłu, stworzoną ustawą z dnia 30.05.2008r. nowelizującą Kodeks cywilny[3]. Nowe ograniczone prawo rzeczowe jest instytucja kwalifikowaną pod względem podmiotowym i merytorycznym. Może być ustanawiane tylko na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego, zamierzającego wybudować lub którego własność stanowią urządzenia określone w przepisie art.49 kc. Ustawodawca wprost uregulował treść tego stosunku prawnego, tym samym strony nie mają swobody określania treści służebności przesyłu, inaczej niż w przypadku służebności gruntowych i osobistych[4]. Nowa regulacja jest przedmiotem dyskusji zarówno wśród prawników[5] jak i w gronie potencjalnych beneficjentów dokonanych zmian ustawowych[6]. Artykuł odnosi się również do kwestii, na ile nowa instytucja prawna może być bardziej efektywna w procesach inwestycyjnych urządzeń przesyłowych od możliwości, które istniały w stanie prawnym przed nowelizacją kodeksu cywilnego. W końcowej części sformułowane zostaną uwagi de lege ferenda, dla których uzasadnieniem jest krytyczna ocena nowej instytucji wyrażana przez przedsiębiorstwa infrastrukturalne[7].  1.Odmowa podmiotu uprawnionego  Odmowa uprawnionego nie jest w żadnym przypadku kategorią nową w prawie cywilnym. Przede wszystkim występuje jako podstawowy element zasady swobody umów, która z kolei jest traktowana jako fundament całokształtu przepisów o zobowiązaniach[8]. W ujęciu aksjologicznym zgoda, rozumiana jako swoboda wyboru, występuje zarówno na etapie decyzji co do zawiązania stosunku prawnego jak i na etapie wyboru kontrahenta. W zakresie stosunków zobowiązaniowych swoboda, w formie zgodnego co do treści i dobrowolnego, wolnego od wad oświadczenia woli, wyraża się również w tym, że strony mogą wybrać formę i kształtować treść stosunku zobowiązaniowego według własnego uznania. Determinowanie treści i formy stosunku zobowiązaniowego idzie bardzo daleko. Stronom wolno bowiem, w granicach przepisów prawa przedmiotowego, zarówno przyjąć określony typ umowy nazwanej jak i modyfikować treść przepisów regulujących takie umowy, o ile mają one charakter iuris dispositivi lub semi-dispositivi. Wolno im nawet zawrzeć umowę mieszana lub o cechach zupełnej nowości, której treść samodzielnie i całkowicie ukształtują[9].  Ograniczenia w swobodzie umów występują na gruncie prawa rzeczowego. Swoboda wyraża się poprzez możliwość wyboru co do zawiązania stosunku prawnorzeczowego i kontrahenta. Swoboda co do treści i formy jest w stosunkach prawnorzeczowych wyłączona z tej racji, iż przepisy prawnorzeczowe regulujące te kwestie są w przeważającej mierze bezwzględnie obowiązujące.  Zarówno w odniesieniu do stosunków zobowiązaniowych jak i prawnorzeczowych zgoda jest zatem warunkiem sine qua non powstania uprawnienia do korzystania z rzeczy cudzej. Zmiana takiego stanu może nastąpić na podstawie ustawy. W tym przypadku treść przepisu może określać przesłanki, których zaistnienie pozwala zainteresowanemu uzyskać, zamiast wyrażonej expressis verbis zgody uprawnionego, oświadczenie zastępcze. Oświadczenie zastępcze może przybrać postać albo wyroku sądu po przeprowadzeniu postępowania z powództwa zainteresowanego albo wynikać bezpośrednio z treści przepisu prawa. Przykładami pierwszej sytuacji są w prawie polskim ustanawiania służebność drogi koniecznej w trybie przepisu art.145 par.2 kc, tzw. służebności budynkowej uregulowanej w przepisie art.151 kc czy wreszcie służebności wynikającej ze zniesienia współwłasności (dział spadku, podział majątku wspólnego)[10]. Z kolei tzw. hipoteka przymusowa jest przykładem powstania stosunku prawnego ex lege, po spełnieniu przesłanek określonych w przepisie art.109 ust.1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece[11]. Oświadczenie zastępcze może również wynikać z decyzji administracyjnej, uregulowanej w przepisie art.120 ustawy o gospodarce nieruchomościami[12]. Można zatem przyjąć tezę, że zgoda jest zasadą, od której wyjątki określa ustawodawca. Analogiczny pogląd można sformułować dla sytuacji braku zgody. Co do zasady, brak zgody prowadzi do niepowstania stosunku prawnego (jako konsekwencja swobody co do decyzji o zawiązaniu stosunku prawnego), wyjątkowo zaś ustawodawca dopuszcza sytuacje, gdy brak zgody wywołuje inny skutek. W szczególny sposób w prawie cywilnym uregulowane są przypadki, w których występuje wspomniany wyjątek. Chodzi o brak porozumienia z art.145 § 2 kc (verba legis „między zainteresowanymi nie dojdzie do porozumienia”) i uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej z art.390 §1 kc [13]. Na gruncie administracyjnoprawnym ustawa o gospodarce nieruchomościami posługuje się w przepisie art.124 ust.1 terminem „zgoda właściciela”. Brak takiej zgody, wyrażającej się niezawarciem stosownej umowy[14], jest  jedną z przesłanek pozytywnych wydania decyzji przez starostę, umożliwiającej korzystanie z cudzej nieruchomości[15]. Możliwości prawne po stronie przedsiębiorstwa przesyłowego, w sytuacji braku zgody uprawnionego do nieruchomości gruntowej, na której miałaby być posadowiona infrastruktura przesyłowa, były ograniczone do służebności drogi koniecznej i tzw. „służebności” ustawowej[16]. W tych przypadkach ustawodawca wyraźnie dopuścił niedobrowolne ustanowienie prawa do korzystania z cudzej nieruchomości na drodze sądowej lub przed organem administracyjnym[17]. W pozostałych przypadkach, przede wszystkim w odniesieniu do umów zobowiązaniowych, brak zgody, będący uprawnieniem wynikającym z zasady swobody umów, jest rozstrzygający, skutkując prawna niemożnością korzystania z cudzej nieruchomości.  2. Służebność gruntowa i służebność drogi koniecznej   Rzadko stosowane w polskiej praktyce argumentum a rubrica[18] pozwala przyjąć, iż służebność drogowa (drogi koniecznej) i służebność gruntowa to dwa różne ograniczone prawa rzeczowe. Doktryna traktuje służebność drogi koniecznej jako służebność gruntową[19]. Jaka jest zatem relacja między przepisem art. 145 kc, regulującym służebność drogi koniecznej a przepisem art.285 kc, regulującym służebności gruntowe?  Nie można nie zauważyć, że obie służebności mogą mieć tę samą treść, a więc umożliwiać korzystanie z cudzej nieruchomości w celu przejazdu lub przejścia do drogi publicznej z nieruchomości władnącej. Niemniej można zasadnie przyjąć, że między obu przepisami zachodzi relacja lex specialis do lex generalis. Orzecznictwo w procesach wykładni rozszerzyło zakres stosowania obu przepisów. W przypadku służebności drogi koniecznej Sąd Najwyższy jeszcze pod rządami przedkodeksowego prawa rzeczowego, a potem bezpośrednio po wejściu w życie Kodeksu cywilnego przyjął w drodze analogii, że przepisy kodeksowe mogą uzasadniać ustanowienie także służebności polegającej na przeprowadzeniu sieci elektrycznej lub wodociągowej[20], a także gazowej, kanalizacyjnej, telekomunikacyjnej. Co do służebności gruntowej z art.285 kc, Sąd Najwyższy dopuścił możliwość umownego ustanowienia służebności gruntowej na rzecz przedsiębiorstwa energetycznego, podnosząc, że nie stoi temu na przeszkodzie fakt, iż nieruchomość wchodzi w skład przedsiębiorstwa[21]. Tym samym uznał, że w zakresie celu ustanowienia służebności zwiększenie użyteczności przedsiębiorstwa jest tożsame z zwiększeniem użyteczności nieruchomości władnącej i zgodne z dyspozycją zawartą w przepisie art.285 par.2 kc. Tak sformułowana teza Sądu Najwyższego prowadzi to do powstania kwestii czy rezultaty obu wykładni można stosować łącznie do służebności drogowej. To z kolei jest istotne w kontekście możliwości skutecznego ustanowienia służebności  drogowej w sytuacji, gdy nieruchomości nie są nieruchomościami sąsiednimi[22]. Czy zatem przedsiębiorstwo przesyłowe może na drodze sądowej dochodzić ustanowienia służebności umożliwiającej ułożenie sieci na cudzym gruncie w sytuacji braku zgody uprawnionego do gruntu? Odpowiedź na tak postawione pytanie wymaga uprzedniego dokonania ustaleń z zakresu teorii prawa, przede wszystkim w odniesieniu do kwestii reguł kolizyjnych. Merytoryczna reguła kolizyjna lex specialis derogat legi generali w tradycyjnym ujęciu prowadzi do uznania, iż norma ogólna jest uchylana przez normę szczególną, co pozwala usunąć kolizję między normami. S. Wronkowska zwraca uwagę, że wspomniana reguła kolizyjna może mieć zastosowanie wtedy, gdy w tej samej ustawie zawarty jest przepis podstawowy, formułujący normę generalnie nakazującą lub zakazującą działań danego rodzaju, a także inny przepis, który w stosunku do tego generalnego nakazu czy zakazu wprowadza wyjątek. W przypadkach takich przepis wprowadzający wyjątek bynajmniej nie uchyla przepisu generalnego, lecz po prostu technika zredagowania obowiązującej na podstawie danego aktu prawodawczego normy jest taka, że sformułowanie jej rozkłada się na   powiązane ze sobą przepisy[23]. Takie ujęcie teoretycznoprawne jest bliższe derywacyjnej koncepcji wykładni[24], która zakłada, że głównym celem wykładni jest odtworzenie na podstawie tekstu prawnego zespołu norm postępowania, jednoznacznie wskazującego kto kiedy i co powinien czynić[25].   Przedstawiona powyżej propozycja doktrynalna wykładni przepisu art.145 kc z uwzględnieniem ustaleń orzecznictwa w zakresie służebności gruntowej z art.285 kc nie pozwala jednoznacznie rozstrzygnąć jednej kwestii. Chodzi mianowicie o kluczową z punktu widzenia przedsiębiorstwa przesyłowego kwestię techniczną czy służebność drogi koniecznej może być ustanowiona na drodze sądowej dla potrzeb budowy sieci czy tylko dla potrzeb budowy tzw. przyłączy czyli linii medialnej łączącej nieruchomość z siecią przesyłową. Orzecznictwo SN w tym zakresie jest jednoznaczne. Stosowanie w drodze analogii przepisu art.145 kc do ustanawiania służebności drogi koniecznej, polegającej na doprowadzeniu linii elektrycznej do nieruchomości przez sąsiednie grunty, musi mieć na celu podłączenie nieruchomości pozbawionej elektryczności do sieci energetycznej[26]. Za dopuszczalne uznał  SN także stosowanie art.145 w drodze analogii w przypadku przeprowadzenia przewodów wodociągowych do nieruchomości nie podłączonej do sieci i nie mającej z nią bezpośredniej łączności[27]. Uwzględniając taką wykładnię należałoby uznać, że przedsiębiorstwo przesyłowe może żądać ustanowienia służebności drogi koniecznej dla inwestycji przesyłowej, o ile wykaże, że budowana linia łączy nieruchomość wchodzącą w skład przedsiębiorstwa z siecią. W takim przypadku przyłączenie do sieci należałoby rozumieć szerzej, nie tylko jako przyłączenie odbiorcy indywidualnego do ogólnej sieci, ale również tworzenie gazociągu lub linii bezpośrednio łączących odbiorcę z jednostka wytwarzającą, a także samej sieci lub systemu. Potwierdzeniem tej tezy może być wyrok NSA z 3.11.1999r[28], w którym sąd uznał, że w przypadku braku decyzji starosty na podstawie przepisu art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami i braku zgody właściciela nieruchomości, przez które miałaby przebiegać inwestycja liniowa, przedsiębiorca mógłby się ubiegać w postępowaniu przed sądem powszechnym o ustanowienie odpowiedniej służebności gruntowej, zbliżonej charakterem do służebności drogi koniecznej. Jednocześnie nie można nie zauważyć, iż powołane wyżej orzeczenia nie posługują się terminami obecnie używanymi w przepisach prawnych regulujących energetykę. Ustawa prawo energetyczne[29] wprowadziła do porządku prawnego takie pojęcia jak linia lub gazociąg bezpośrednie, definiując je jako „linie lub gazociąg bezpośrednio łączący odbiorcę energii elektromagnetycznej lub gazowej z jednostką wytwarzającą”[30]. Prawo energetyczne definiuje również „sieć” jako „instalacje połączone i współpracujące ze sobą, służące do przesyłu lub dystrybucji paliw lub energii, należące do przedsiębiorstwa energetycznego”[31]. Najszerzej definiowanym pojęciem jest „system gazowy lub elektromagnetyczny”, którym jest „sieć gazowa lub elektromagnetyczna oraz przyłączone do nich urządzenia i instalacje, współpracujące z siecią”[32]. Uprawnioną na gruncie doktrynalnym jest teza, że przedsiębiorstwa przesyłowe mogły do czasu nowelizacji Kodeksu cywilnego korzystać z instytucji służebności drogi koniecznej i żądać jej ustanowienia na drodze sądowej w przypadku braku zgody uprawnionego do nieruchomości również w tych przypadkach, gdy inwestycja obejmowała budowę linii przesyłowej łączącej nieruchomość wchodzącą w skład przedsiębiorstwa z siecią, zdefiniowaną zgodnie z prawem energetycznym. Jest to zatem propozycja doktrynalnej wykładni rozszerzającej pojęcia „przyłącze”, rozumianego jako linia bezpośrednia, zgodnie z treścią art.3 pkt 11e i 11f ustawy prawo energetyczne.  Brak zgody uprawnionego właściciela lub użytkownika wieczystego[33] miałby dla przedsiębiorstwa ten skutek, ze sąd dokonywałby również, obok ustanowienia służebności, władczego rozstrzygnięcia co do samego istnienia obowiązku wynagrodzenia  oraz jego wysokości. Dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego dot. wynagrodzenia za służebność drogi koniecznej sformułowało szereg zasad, które nie w każdym przypadku są korzystne dla zobowiązanego do świadczenia przedsiębiorstwa przesyłowego. Sąd Najwyższy uznał na zasadzie analogii z ustawy, że właścicielowi nieruchomości obciążonej służebnością przyłączenia do instalacji energetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych czy telekomunikacyjnych wynagrodzenie przysługuje co do zasady[34]. Właścicielowi nieruchomości obciążonej przysługuje świadczenie za ustanowienie służebności drogi koniecznej, chociażby nie poniósł z tego tytułu żadnej szkody. Jeżeli taką szkodę poniósł, obowiązany jest wykazać jej wysokość[35]. Ustanowienie służebności drogi koniecznej może nastąpić tylko z jednoczesnym przyznaniem z urzędu wynagrodzenia osobie, której nieruchomość została obciążona. Przepis art. 145 par.1 kc stanowi o wynagrodzeniu rozumianym jako świadczenie jednorazowe lub w formie świadczeń okresowych. Z reguły jest to świadczenie pieniężne. Wprawdzie nie można wykluczyć możliwości ustanowienia na rzecz właściciela nieruchomości służebności wzajemnej, ale możliwe jest to tylko w szczególnych okolicznościach[36]. Właściciel nieruchomości obciążonej służebnością polegającej na przeprowadzeniu linii elektrycznej jest uprawniony do wynagrodzenia, chyba że zrzekł się tego wynagrodzenia. Samo zwlekanie przez właściciela z żądaniem zapłaty, chociażby przez znaczny czas od zbudowania linii, nie może być rozumiane jako domniemane oświadczenie woli zrzeczenia się wynagrodzenia[37]. Wynagrodzenie ustalone w formie świadczeń okresowych za ustanowiona służebność drogi koniecznej może być zmienione w razie  zmiany stosunków (art.907 par.2 kc). Wynagrodzenie za ustanowienie drogi koniecznej w formie świadczeń okresowych ma w istocie charakter renty, której celem jest wynagrodzenie uszczerbku, jaki na skutek ustanowienia drogi koniecznej ponosi właściciel gruntów służebnych, przy czym nie musi to być uszczerbek majątkowy. Tak ustalone wynagrodzenie nie jest bowiem rozłożeniem świadczenia na raty. Gdyby Sąd Najwyższy tak uważał, to niewątpliwie zamieściłby w tezie zwrot wskazujący na czas trwania płatności tych świadczeń, np. „do wyczerpania wysokości jednorazowego świadczenia”[38]. Można uznać, że bardziej „popularna” w takich sytuacjach była instytucja prawa administracyjnego, uregulowana w przepisie art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami „jako ograniczenia korzystania z nieruchomości”, zwana niekiedy „służebnością ustawową”[39].   3. Administracyjnoprawne ograniczenie korzystania z nieruchomości  Administracyjnoprawne ograniczenie korzystania z nieruchomości przez właściciela i zrównanego z nim użytkownika wieczystego jest autonomiczną, w stosunku do służebności drogi koniecznej, instytucją prawną. Jej odrębność wynika w pierwszym rzędzie z przynależności do reżimu prawa publicznego, w którym stosunki prawne mają charakter subordynacyjny. Uprawnienia strony stosunku administracyjnoprawnego są ograniczone, a wskazany w ustawie organ administracji państwowej ma uprawnienia władcze, może zatem w drodze jednostronnej czynności, decyzji administracyjnej, ukształtować sytuację prawną wskazanego podmiotu prawa. Przepis art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami reguluje kwestię realizacji celu publicznego o charakterze ogólnym. Autonomiczność tej instytucji idzie tak daleko, że, w odniesieniu do stanów faktycznych objętych hipotezą normy art.124 par.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, wyłączone jest stosowanie przez  analogię przepisu art. 145 kc[40]. Tym samym kwestie stosowalności służebności drogi koniecznej do realizacji inwestycji liniowych czy zwiększenia użyteczności nieruchomości władnącej nie wpływają na skuteczność ustanawiania uprawnienia administracyjnoprawnego do korzystania z cudzej nieruchomości. Równocześnie z treści przepisu art.124 par.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami wyraźnie wynika subsydiarny charakter instytucji prawa administracyjnego[41]. Możliwość wydania decyzji administracyjnej przez starostę, ograniczającej uprawnienie do korzystania z nieruchomości przez właściciela, uzależnione jest od przeprowadzenia obligatoryjnych rokowań między właścicielem nieruchomości a przedsiębiorstwem przesyłowym. Brak rokowań, a raczej niemożność udowodnienia okoliczności prowadzenia rokowań, skutkuje odmową wydania decyzji ograniczającej korzystanie z nieruchomości przez właściciela.  Mimo że hipoteza normy art.124 par.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie zawiera wymogu osiągnięcia porozumienia, to jednak ta okoliczność ma zasadnicze znaczenie dla zastosowania instytucji „służebności” ustawowej. Osiągnięcie porozumienia, skutkujące zawarciem umowy prawnorzeczowej lub obligacyjnej, czyni bezprzedmiotowym występowania o wydanie decyzji w trybie art. 124 par.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Brak porozumienia, polegający, oprócz oczywistego i wyraźnie wyrażonego braku zgody właściciela na zawarcie umowy, na nieodpowiadaniu na zaproszenie do rokowań lub formułowaniu przez strony  warunków niemożliwych do przyjęcia, jest przesłanką konstytutywną występowania o decyzję starosty[42]. Istotnym novum w stosunku do instytucji cywilnoprawnych jest wprowadzenie kategorii „celu publicznego” jako przesłanki konstytutywnej dla wprowadzenia ograniczenia korzystania z nieruchomości przez właściciela lub użytkownika wieczystego. Zgodnie z przepisem art.6 pkt 2 i pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, celem publicznym jest budowa i utrzymanie ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania płynów, pary, gazu i energii elektrycznej, a także innych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, a także budowa i utrzymanie publicznych urządzeń służących do zaopatrzenia ludności w wodę, gromadzenia, przesyłania, oczyszczania i odprowadzania ścieków oraz odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym ich składowania. Orzecznictwo sądów administracyjnych sformułowało trzy istotne w tym kontekście tezy. Po pierwsze, przy tak sformułowanym zapisie ustawowym dla oceny spełnienia przesłanki „celu publicznego” nie ma znaczenia, kto jest inwestorem, Skarb Państwa, samorząd czy inna osoba prawna[43]. Podmiotem realizującym cel publiczny, oprócz jednostek samorządu terytorialnego, może być także zakład lub przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług publicznych[44]. Po drugie, nie ma znaczenia, czy na danym obszarze budowa instalacji sieciowej ma charakter tranzytowy, czy też docelowy[45]. Po trzecie, realizowanie sieci (..) wyłącznie jako inwestycji liniowej należy uznać za realizację celu publicznego. Realizacja inwestycji liniowej wiąże się bowiem z wykonywaniem na znacznym obszarze takiego zamierzenia dla określonej wspólnoty państwowej lub samorządowej. Realizacja przyłącza (…) do sieci (…) wyłącznie dla jednego budynku (…) nie stanowi celu publicznego, o jakim mowa w ustawie o gospodarce nieruchomościami[46].  Zasadnym wydaje się zatem stwierdzenie, iż na gruncie prawa polskiego i praktyki sądowej funkcjonuje ugruntowane pojęcie celu publicznego, które uzasadnia szczególne regulacje nawet ograniczające konstytucyjnie chronione prawo własności. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż, w przeciwieństwie do wywłaszczeń na potrzeby budowy dróg, budowa instalacji przesyłowych nie pozbawia posiadania właściciela nieruchomości, wobec czego ograniczenia cywilnoprawne własności nie naruszają istoty tego prawa (jeśli oczywiście uznać za uzasadnioną dyskusyjną tezę, że spośród triady uprawnień właścicielskich tylko ius possidendi stanowi jego istotę). Nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutu niekonstytucyjności lub niezgodności z prawem unijnym przepisów[47], ograniczających prawo własności w oparciu o konstrukcje celu publicznego.  Konstytucja dopuszcza w przepisie art.31 par.3 możliwość ograniczania konstytucyjnych praw i wolności, pod warunkiem, iż ograniczenie takie ustanawiane jest w ustawie i tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Z kolei przepis art.64 ust.3 Konstytucji dopuszcza ograniczanie własności w drodze ustawy i tylko w takim zakresie, w jakim nie narusza ono istoty prawa własności.  W prawie unijnym przyjęto zasadę zakazu ingerencji Unii w przepisy prawa krajowego państw członkowskich regulujące systemy prawa własności[48]. Normatywny wyraz tej zasadzie  nadał dopiero przepis art.295 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (TWE). Wcześniej przepis art.6 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) mówił tylko o poszanowaniu praw ujętych w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPCz). Treść przepisu art.295 TWE powinna być brana pod uwagę przy interpretacji zasady subsydiarności, wyrażonej w przepisie art.5 TWE[49]. Kompetencje Wspólnoty obejmują działania tylko wówczas i tylko w zakresie, w jakim cele proponowanych działań nie mogą być zrealizowane w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, natomiast z uwagi na skalę lub skutki proponowanych działań mogą zostać lepiej zrealizowane na poziomie Wspólnoty. Konsekwencją braku norm traktatowych regulujących kwestie prawa do własności jest oparcie ochrony prawa własności w porządku prawnym Wspólnoty na Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPCz) oraz orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka do art.1 Protokołu nr 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Orzecznictwo uznaje, że ingerencja państwa jest zgodna z Konwencją, gdy dokonano jej bez naruszania prawa, w celu realizacji interesu publicznego oraz z poszanowaniem  zasad prawa międzynarodowego[50]. Prawo wskazane jako przedmiot zakazu naruszania rozumiane jest jako prawo krajowe, dostępne, odpowiednio precyzyjne i przewidywalne.[51] Dostępność to możliwość poznania treści przepisów mających zastosowanie w danej sprawie, precyzyjne sformułowanie tych przepisów pozwala na odczytanie z nich obowiązujących reguł postępowania, a ich przewidywalność- na uświadomienie ewentualnych konsekwencji podjętych działań. Określenia zakresu terminu „interes publiczny” dokonuje się z dużym marginesem swobody państwa przy ocenie, co należy, a co nie należy do interesu publicznego. Orzecznictwo zawiera wiele przykładów prawnie uzasadnionych interesów, które mieściły się w zakresie „interesu publicznego”[52]. Warunek poszanowania zasad prawa międzynarodowego oznacza m.in. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody[53], co można również rozumieć szerzej jako ekwiwalent pieniężny za ingerencję, ustalany polubownie lub przez sąd. Kolejną różnicą zezwolenia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami w stosunku do służebności jest regulacja świadczenia z tytułu ograniczenia korzystania z nieruchomości. W tym zakresie orzecznictwo ukształtowane w związku z stosowaniem przepisu art.128 ust.4 w związku z przepisem art.136 ust.6 ustawy o gospodarce nieruchomościami, ustalając obowiązek odszkodowawczy po stronie przedsiębiorstw przesyłowych za szkody powstałe wskutek budowy instalacji przesyłowych, przyjęło tezę[54], że odszkodowanie, o jakim mowa w art.128 ust.4 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest oparte na zasadach określonych w prawie cywilnym. Znajduje więc tutaj zastosowanie zarówno teoria różnicy, pozwalająca uznać, że szkoda jest różnicą pomiędzy obecnym stanem a stanem hipotetycznym, a więc takim, jaki by istniał, gdyby nie zdarzenie będące jej źródłem, oraz zasada pełnego odszkodowania prowadząca do całkowitej rekompensaty doznanego uszczerbku[55]. Nadto przyjęto, że przy ustalaniu wysokości odszkodowania, o którym mowa w art.128 ust.4 ustawy o gospodarce nieruchomościami, wlicza się również zmniejszoną wartość nieruchomości, jeżeli wynikała ona z przeprowadzonych przewodów energetycznych. Zmniejszenie tej wartości musi nastąpić w wyniku zrealizowanej inwestycji, a nie ograniczeń wynikających z planu zagospodarowania przestrzennego, który, niezależnie od tego, kiedy zostanie zrealizowany, może ograniczać możliwość korzystania z danej nieruchomości, a co za tym idzie zmniejsza jej wartość[56]. Instytucja z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest przydatna dla uzyskiwania uprawnień do korzystania z cudzej nieruchomości w odniesieniu do planowanych inwestycji przesyłowych. W przeciwieństwie do służebności, nie może stanowić podstawy dla sanacji stanów faktycznych opartych na posiadaniu nieruchomości w związku z eksploatacja istniejących instalacji przesyłowych. Z istoty zezwolenia z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami wynika, że może być ono wydane przed rozpoczęciem na danej ściśle określonej nieruchomości konkretnego procesu inwestycyjnego. Wydanie decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości przez właściciela, przez wydanie zezwolenia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami już po rozpoczęciu robot budowlanych, a tym bardziej po ich zakończeniu, jest bowiem niedopuszczalne.[57] Z punktu widzenia przedsiębiorstwa przesyłowego, ocena przydatności instytucji ograniczenia prawa korzystania z nieruchomości przez właściciela uzależniona jest od przesądzenia co do dwóch okoliczności. Po pierwsze, czy decyzja organu administracji państwowej ma charakter związany? Po drugie, jakiego rodzaju węzeł prawny powstaje miedzy przedsiębiorstwem przesyłowym a właścicielem nieruchomości w wyniku wydania decyzji ustalającej ograniczenie korzystania z nieruchomości? Rozstrzygnięcie tej drugiej kwestii ma zasadnicze znaczenie w kontekście przyszłych transferów prawa własności i związania tą decyzją każdoczesnego właściciela nieruchomości.       3.1 Charakter prawny decyzji administracyjnej z art.124 par.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami  Doktryna prawa administracyjnego wyróżnia klasyfikację aktów administracyjnych opartą na kryterium stopnia swobody organu administracyjnego w rozstrzyganiu sprawy[58]. Istota tego rozróżnienia polega na odmiennym stopniu związania organu administracyjnego przepisami prawa. Norma prawa administracyjnego wobec określonego w niej stanu faktycznego, może z nastąpieniem tego stanu bądź to łączyć konkretnie określony skutek prawny, bądź też, względnie ściśle określając stan faktyczny, może nie tworzyć obowiązku określonego zachowania w stosunku do tego stanu, umożliwiając przez to organowi administracyjnemu zajęcie różnego stanowiska w podobnych stanach faktycznych[59]. Pierwsza sytuacja kreuje tzw. decyzję administracyjną związaną, druga skutkuje tzw. uznaniem administracyjnym. Odrębną kwestią, występującą w obu sytuacjach, jest tzw. swobodna ocena w postępowaniu administracyjnym. Jest to prawnie przyznana organowi administracyjnemu kompetencja do ustalania samego stanu faktycznego. Swoboda oceny dotyczy zatem nie zachowania się organu w stosunku do stwierdzonych faktów, lecz wstępnego ustalenia z jakimi okolicznościami faktycznymi organ ma do czynienia[60]. Treść przepisu art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, przede wszystkim verba legis „może ograniczyć”, pozwala przyjąć, iż organ administracyjny w zakresie ograniczenia korzystania z nieruchomości działa na zasadzie uznania administracyjnego. Granice swobody uznania wynikają ze zdania drugiego wspomnianego przepisu: „Ograniczenie to następuje zgodnie z planem miejscowym, a w przypadku braku planu, zgodnie z decyzja o ustaleniu inwestycji celu publicznego”[61]. Przepis art.112 ust.1 wymaga, aby nieruchomość, której ma dotyczyć pozbawienie lub ograniczenie prawa własności, była położona na obszarach przeznaczonych w planach miejscowych na cele publiczne[62]. Organ nie może poprzestać na odwołaniu się do planu miejscowego, lecz zobowiązany jest w treści swojej decyzji ściśle określić zakres ograniczenia prawa własności lub użytkowania wieczystego. Musi zatem wskazać jednoznacznie przebieg inwestycji przez nieruchomość oraz zakres uszczuplenia władztwa właściciela niezbędnego do wykonania danej inwestycji oraz zgodnego z warunkami wynikającymi z planu miejscowego[63]. Nadto, organ przed wydaniem decyzji obowiązany jest dokonać analizy jak najmniejszej uciążliwości dla właściciela nieruchomości. Dokonanie tej analizy musi znaleźć się w uzasadnieniu decyzji, w przeciwnym razie stanowić to będzie naruszenie art.107 par.3 Kodeksu postępowania administracyjnego[64]. Drugim ograniczeniem swobody uznania jest wymóg poprzedzenia wydania decyzji  przeprowadzeniem i udokumentowaniem przez przedsiębiorstwo przesyłowe rokowań z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości o uzyskanie zgody na przeprowadzenie prac określonych w przepisie art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przepis art.124 ust.1 ustawy nie określa formy prowadzenia rokowań. Orzecznictwo w tym zakresie uznaje, że spełnienie obowiązku przeprowadzenia rokowań jako przesłanki wszczęcia postępowania o uzyskanie zezwolenia na zajęcie nieruchomości, oznacza taką sytuację, w której inwestor określił i zaproponował właścicielowi warunki uzyskania zgody na wykonanie prac, o jakich mowa w art.124 ustawy[65]. Pominięcie przez organ tych okoliczności skutkuje naruszeniem normy prawnej. Pozostałe wymagania określone w przepisie art.124 są ocenne i  mieszczą się w zakresie swobodnej oceny organu w postępowaniu administracyjnym. Dotyczy to  kwalifikacji przedmiotowej, a więc czy dana inwestycji polega na zakładaniu i przeprowadzeniu ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania płynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urządzeń łączności publicznej i komunikacji, a także innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń. Starosta zobowiązany jest również uwzględnić „niezbędność” ograniczania prawa własności dla realizacji inwestycji[66] i to również mieści się w zakresie swobody oceny organu administracyjnego. Organ dokonuje również swobodnej oceny warunków, od których spełnienia właściciel nieruchomości uzależnia wyrażenie zgody na wykonanie na jego nieruchomości prac związanych z budową ciągów energetycznych gazowych lub innych przewodów. W przypadku, gdy uzna że warunki są nieuzasadnione, może wydać decyzje ograniczającą korzystanie z nieruchomości przez właściciela[67].       3.2. Czy ograniczenie własności z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest ograniczonym prawem rzeczowym    Wątpliwości[68] w tym zakresie wynikają z faktu, iż, z jednej strony, właśnie ograniczone prawa rzeczowe służą legalnemu ograniczaniu prawa własności ze skutkiem wobec każdoczesnego właściciela lub użytkownika wieczystego i mogą być ustanowione na podstawie decyzji administracyjnej, z drugiej strony, decyzja administracyjna, statuujące ograniczenie korzystania z nieruchomości, ma charakter konkretno-indywidualny, odnosi się zatem, z zasady, do konkretnego stanu faktycznego i zindywidualizowanego adresata. Na rzecz uznania ograniczeń nakładanych na właściciela nieruchomości decyzja administracyjną przemawia przede wszystkim zbieżność merytoryczna służebności gruntowej i pozwolenia z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami[69]. Służebność gruntowa w postaci czynnej polega na uprawnieniu właściciela nieruchomości władnącej lub przedsiębiorstwa przesyłowego, w skład którego wchodzą nieruchomości, do korzystania w określony sposób z innej nieruchomości i odpowiadającemu temu uprawnieniu obowiązkowi po stronie właściciela nieruchomości obciążonej znoszenia tego faktu.. Zgodnie z treścią przepisu art.124 ust.6 ustawy o gospodarce  nieruchomościami, właściciel nieruchomości lub użytkownik wieczysty w sytuacji, gdy wydano określonemu podmiotowi pozwolenie z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, musi pozwolić na korzystanie ze swojej nieruchomości w celu budowy  i założenia urządzeń wymienionych w tym przepisie. Drugim argumentem jest przepis art.124 ust.7, który stanowi, że decyzja starosty stanowi podstawę do dokonania wpisu do księgi wieczystej, prowadzonej dla nieruchomości obciążonej[70]. Wpisu dokonuje się w dziale trzecim, obejmującym, zgodnie z treścią przepisu art.25 ust.1 pkt 2) ustawy o księgach wieczystych i hipotece,  ograniczone prawa rzeczowe (z wyjątkiem hipoteki), wpisy w rozporządzaniu nieruchomością lub użytkowaniem wieczystym oraz wpisy innych praw tzw. osobistych i roszczeń (z wyjątkiem roszczeń dotyczących hipotek).  Oba argumenty budzą wątpliwości. Co do pierwszego argumentu, nie można nie zauważyć, że zbliżona do służebności treść występuje również w przypadku korzystania z cudzej nieruchomości na podstawie tytułu zobowiązaniowego np. dzierżawy. Jednocześnie trudno przyjąć wniosek, że pokrewieństwo merytoryczne skutkuje przemianą węzła zobowiązaniowego w węzeł prawnorzeczowy. Przez analogię można przyjąć, że ograniczenie administracyjne, mimo zbliżonej treści, nie jest służebnością gruntową, tak jak nie można twierdzić, że korzystanie z nieruchomości w oparciu o tytuł obligacyjny kwalifikuje ten węzeł prawny jako służebność gruntową. Istnieją bowiem instytucje zbliżone treścią, należące jednak do dwóch różnych grup w ramach systematyki prawa cywilnego. W tym miejscu należałoby również wskazać na szczególny argument, wynikający z obowiązku przeprowadzenia rokowań. Wydanie decyzji następuje dopiero w razie negatywnego wyniku obligatoryjnych rokowań. Jednak ograniczenie własności dokonane na podstawie umowy z przepisu art. 124 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomości, aczkolwiek ma taki skutek, że „zastępuje” decyzje administracyjną[71], czyniąc jej wydanie faktycznie bezprzedmiotowym i prawnie niemożliwym, nie jest ex lege ograniczonym prawem rzeczowy[72] (może przybrać taka postać, jeśli strony wyrażą expressis verbis taką wolę). Czy zatem ustawodawca może tworzyć w jednym przepisie dwie tak rożne instytucje prawne, służące temu samemu celowi? Można przyjąć pogląd, że dokonując wykładni tego przepisu nie powinno się  przypisywać ustawodawcy takiej niekonsekwencji. Uprawniona jest natomiast teza, że ograniczenia właściciela lub użytkownika wieczystego wynikające z zezwolenia, o którym mowa w przepisie art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie są w istocie służebnością gruntową, lecz administracyjnoprawnym ograniczeniem właściciela lub użytkownika wieczystego w zakresie korzystania z nieruchomości. W konsekwencji należy uznać, iż takie same ograniczenia ale wynikające z umowy[73], mają charakter obligacyjny ze skutkami w sferze prawa rzeczowego[74]. Właściciel poprzez zawarcie umowy zobowiązuje się nie korzystać z nieruchomości w zakresie oznaczonym w umowie czyli ogranicza się umownie w wykonywaniu swojego uprawnienia o charakterze prawnorzeczowym[75]. Podzielając w pełni ten pogląd należy również rozważy jego dalsze konsekwencje w kontekście skuteczności erga omnes. Istotą ograniczonego prawa rzeczowego i jednocześnie cechą odróżniającą od węzła obligacyjnego jest skuteczność erga omnes praw rzeczowych. Czy zatem ograniczenie własności z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest skuteczne wobec wszystkich, a przede wszystkim wobec każdoczesnego właściciela nieruchomości obciążonej? Czy w przypadku naruszenia tego prawa przez osoby trzecie uprawniony występuje bezpośrednio wobec sprawcy naruszenia, czy też musi korzystać z „pośrednictwa” właściciela nieruchomości?  Ewentualnym argumentem „za” nie jest z pewnością wpis do księgi wieczystej, dokonywany w trybie przepisu art.124 ust. 7 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wpis ten nie jest konstytutywny[76] a ograniczenie następuje z chwila uprawomocnienia się decyzji administracyjnej. Zresztą wpis do księgi wieczystej możliwy jest również w odniesieniu do umowy dzierżawy, co nie zmienia ich skuteczności tylko inter partes. Ustawa o gospodarce nieruchomościami w treści przepisu art.124 ust.1 stwierdza, że ograniczenie korzystanie z nieruchomości następuje przez „udzielenie zezwolenia na zakładanie i przeprowadzenie na nieruchomości” stosownie nazwanych ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłu. Zgodnie z treścią przepisu art.124 ust.2 ustawy, wniosek o udzielenie takiego pozwolenia może złożyć organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego, inna osoba lub jednostka organizacyjna. Starosta może również w tym zakresie działać z urzędu. Wnioskodawcą nie może być właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości. Stają się oni stronami postępowania jeśli spełnione zostaną przesłanki określone w przepisie art.28 kodeksu postępowania administracyjnego jako interes prawny lub obowiązek albo żądanie czynności organu ze względu na interes prawny lub obowiązek[77]. Mając taki status w postępowaniu administracyjnym, bez względu na tryb jego wszczęcia, z urzędu czy na wniosek, właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości musi być wezwany do udziału w postępowaniu[78]. Postępowanie administracyjne będzie w takiej sytuacji dotyczyło sporu między dwoma podmiotami, który będzie władczo rozstrzygnięty przez organ w formie decyzji administracyjnej. W tym przypadku orzecznictwo i doktryna stoją na stanowisku, że organ jest wręcz zobowiązany do wydania decyzji z tego względu, iż zezwolenie  z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie wynika bezpośrednio z normy zawartej w tym przepisie lecz wymaga konkretyzacji tej normy[79]. Możliwa jest w tym zakresie ugoda administracyjna, uregulowana przepisem art.13 kpa (przepis art.118 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, wyłączający expressis verbis ugodę z postępowania wywłaszczeniowego, dotyczy wywłaszczenia nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa lub gminy). Organ administracji publicznej zobowiązany jest do poinformowania stron o możliwości załatwienia sprawy administracyjnej w formie ugody. Jednak organ winien to czynić w sytuacjach, „w których na podstawie okoliczności sprawy, stopnia zwaśnienia i podejścia stron do sprawy, dostrzega realną szansę ugodowego jej załatwienia”[80].  Z punktu widzenia wnioskodawcy np. przedsiębiorstwa przesyłowego, zamierzającego wybudować sieć przesyłową, taka decyzja powoduje powstanie prawa, którego źródłem jest decyzja administracyjna. Prawo takie wchodzi w skład przedsiębiorstwa, zgodnie z treścią przepisu art.55 ze znacz.1 pkt 5  kodeksu cywilnego, i jest przenoszalne w tych wszystkich przypadkach, gdy w drodze czynności prawnej następuje zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W doktrynie prawa cywilnego uznaje się, że przepis art.55 ze znacz.1 w związku z przepisem art.55 ze znacz.2 kc stanowi podstawę prawną uznania skuteczności wobec nabywcy przedsiębiorstwa rozporządzenia koncesjami, licencjami i zezwoleniami wchodzącymi w skład  przedsiębiorstwa[81], o ile takiemu przejściu wyraźnie nie sprzeciwia się przepis ustawy lub treść czynności prawnej. Tym samym powołane przepisy wyłączają w odniesieniu do zezwolenia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami stosowanie zasady prawa administracyjnego braku sukcesji praw i obowiązków wynikających z decyzji administracyjnej. W dalszym jednak ciągu wyłączone jest zbycie samego uprawnienia wynikającego z zezwolenia administracyjnoprawnego w drodze czynności prawnej, a także zbycie w związku  z transferem samego urządzenia przesyłowego jako oddzielnego składnika majątkowego.  Można uznać, iż obrót zezwoleniem z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest niemożliwy co do zasady, z wyjątkiem, wobec braku zakazu w samym przepisie, przypadku zbycia przedsiębiorstwa, w skład którego wchodzi takie zezwolenie. Zbycie przedsiębiorstwa nie nakłada zatem na nabywcę obowiązku ponownego uzyskiwania zezwolenia, natomiast właściciel lub użytkownika wieczysty nieruchomości w dalszym ciągu jest związany obowiązkiem ograniczenia korzystania ze swojej nieruchomości, ustalonym w zezwoleniu wydanym zbywcy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji nabywca nie może być również adresatem roszczenia odszkodowawczego z tytułu bezumownego korzystania z cudzej rzeczy. Tak więc z punktu widzenia beneficjenta zezwolenia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, uprawnienie do korzystania z cudzej nieruchomości nie jest ograniczonym prawem rzeczowym z tej racji, że ustawodawca, w oparciu o kryterium źródła uprawnienia (w tym przypadku jest nim decyzja administracyjnoprawna) zakwalifikował je do szczególnej grupy składników przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej nazwanej „koncesje, licencje i zezwolenia”. Uprawnienie z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest zatem prawem związanym w tym sensie, że może być przeniesione tylko w ramach transferu przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Istnieje w tym zakresie podobieństwo do tych ograniczonych praw rzeczowych, którym ustawodawca nadal charakter związany np. służebność gruntowa lub służebność drogi koniecznej może być przeniesiona tylko razem z nieruchomością. To podobieństwo nie jest jednak argumentem za nadaniem uprawnień z zezwolenia administracyjnoprawnego charakteru ograniczonego prawa rzeczowego z tej racji, że mowa jest o uprawnieniu przysługującym przedsiębiorcy przesyłowemu, który nie jest właścicielem nieruchomości ograniczonym w korzystaniu na podstawie decyzji administracyjnej.  Próba zbycia samego zezwolenia (np. innemu przedsiębiorcy przesyłowemu) w drodze czynności cywilnoprawnej prowadzić będzie do bezwzględnej nieważności czynności prawnej w oparciu o przepis art.387 par.1 Kodeksu cywilnego. Możliwe jest również dochodzenie przez nabywcę, na podstawie przepisu art.387 par.2 Kodeksu cywilnego, roszczeń odszkodowawczych w ramach tzw. ujemnego interesu umowy, jeśli zbywca w chwili zawarcia umowy wiedział o niemożności świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadził[82].  Dla właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości próba zbycia zezwolenia dotyczącego ich nieruchomości nie wywołuje żadnych skutków, nie stanowi przede wszystkim o powstaniu jakichkolwiek obowiązków wobec próbującego nabyć zezwolenie, uprawnionym pozostaje w dalszym ciągu próbujący zbyć zezwolenie. Jak natomiast wygląda sytuacja prawna w przypadku zbycia samego urządzenia przesyłowego jako oddzielnego składnika majątkowego?  Poza zakresem tego artykułu jest analiza zagadnienia na ile urządzenia przesyłowe, wchodzące w skład sieci i w skład przedsiębiorstwa, mogą być samodzielnymi rzeczami ruchomymi? W tym miejscu wystarczy przyjąć, że, zdaniem części doktryny, taka możliwość[83] istnieje w świetle znowelizowanego przepisu art.49 par.1 i 2 Kodeksu cywilnego i nowego przepisu art.305 ze znacz.3 par.1 Kodeksu cywilnego[84], wprowadzającego instytucję nazwaną służebnością przesyłu. Czynność prawna, obejmująca zbycie urządzeń przesyłowych, nie będzie skutkowała przejściem na nabywcę uprawnienia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W takiej sytuacji nie dochodzi bowiem do zbycia przedsiębiorstwa, więc przepis art.55 ze znacz.1 w związku z przepisem art.55 ze znacz.2 kodeksu cywilnego nie znajdzie zastosowania. To z kolei będzie skutkowało zastosowaniem zasady braku sukcesji praw i obowiązków wynikających z decyzji administracyjnej. Nabywca nie jest zatem uprawniony do korzystania z cudzej nieruchomości, właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości przysługują ponownie uprawnienia do wyrażenia zgody na korzystanie z nieruchomości (dobrowolne ograniczenia prawa własności) lub udział w postępowaniu administracyjnym o wydanie zezwolenia (niedobrowolne ograniczenie prawa własności). Co do kwestii skuteczności zezwolenia wobec każdoczesnego właściciela nieruchomości obciążonej, poza sporem jest okoliczność, że ustawodawca nie umieścił w treści przepisu art.124 ustawy o gospodarce nieruchomości służebności, mimo iż zrobił to w innych przepisach tej ustawy. Ustawa o gospodarce nieruchomościami zawiera wyraźne zapisy dotyczące ustanowienia służebności zawarte w treści przepisów art.art. 99, 93 ust.3 i 120. Nie ma zatem wątpliwości, że w przypadku podziału nieruchomości dostęp do drogi publicznej ma być zapewniony poprzez służebność. Sama decyzja o podziale nieruchomości jest nadto warunkowana ustanowieniem służebności. Charakter prawny uprawnień do korzystania z cudzej nieruchomości jest bezsporny. Jest to ograniczone prawo rzeczowe, ciążące na nieruchomości i skuteczne wobec każdoczesnego właściciela nieruchomości obciążonej w zakresie obowiązków i wobec każdoczesnego właściciela nieruchomości władnącej w zakresie uprawnień. Istnieją zatem uzasadnione przesłanki do uznania, iż wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie ograniczenia prawa własności nie prowadzi do powstania ograniczonego prawa rzeczowego, co z kolei wywołuje określone konsekwencje. Zbycie nieruchomości obciążonej nie skutkuje skutecznością uprawnienia przedsiębiorcy przesyłowego wobec nabywcy. Uprawnienie to nie wygasa ex lege wskutek niewykonywania przez lat dziesięć. Nie stosuje się również zasady pierwszeństwa właściwej dla ograniczonych praw rzeczowych. Wreszcie ochrona przed naruszeniami przez osoby trzecie uprawnienia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami następuje poprzez właściciela nieruchomości lub poprzez roszczenie posesoryjne. Możliwość ustanowienia służebności na podstawie decyzji art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami w znakomity sposób poprawiłaby sytuację prawną uprawnionego z takiej decyzji, wręcz czyniąc zbędnym tworzenie nowej służebności przesyłu.   4. Służebność przesyłu- wątpliwości co do ratio legis    Ustawodawca uznał potrzebę wprowadzenia nowych ram prawnych dla korzystania z cudzych nieruchomości przez przedsiębiorstwa infrastrukturalne. W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego[85] podniesiono, że zmiana przepisów dotyczących służebności wiąże się z postulowaną zmianą treści przepisu art.49 Kodeksu cywilnego. Autorzy projektu powołali uchwalę SN z 17.01.2003r.[86], która dopuściła możliwość umownego ustanowienia służebności gruntowej na rzecz przedsiębiorstwa energetycznego, przy czym nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że nieruchomość władnąca wchodzi w skład tego przedsiębiorstwa. Podnieśli również, że powołana uchwała spotkała się z zarzutem naruszenia przepisu art.285 par.2 Kodeksu cywilnego poprzez dopuszczenie do ustanowienia służebności gruntowej w sytuacji, gdy ustanowienie ma na celu zwiększenie użyteczności przedsiębiorstwa, a nie prowadzi do zwiększenia użyteczności nieruchomości. Nie można jednak nie zauważyć, że Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały odwołał się do funkcjonowania przedsiębiorstwa energetycznego, zajmującego się przesyłem i dystrybucją energii elektrycznej. Następuje to przy wykorzystaniu określonego zespołu składników, obejmującego zarówno nieruchomości, jak i ruchomości. Linie napowietrzne mogą pozostawać w związku z różnymi nieruchomościami należącymi do przedsiębiorstwa energetycznego; mogą być zakwalifikowane jako przynależności nieruchomości zabudowanej stacją energetyczną w wypadku połączenia ich z jedna nieruchomością. Zdaniem Sądu Najwyższego, takim wypadku są niezbędne do korzystania z nieruchomości zgodnie ze społeczno-gospodarczym jej przeznaczeniem, ustanowienie zatem służebności zwiększa użyteczność nieruchomości zabudowanej stacją energetyczna, z którą połączona jest linia energetyczna. Nie można zatem zasadnie zaprzeczyć istnieniu związku fizycznego lub funkcjonalnego pomiędzy nieruchomością a słupami linii napowietrznej; ma on z natury charakter trwały. Sąd Najwyższy podniósł także argument, że skoro przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników, to zwiększenie jego użyteczności obejmuje pośrednio również wszystkie jego składniki, nie wyłączając nieruchomości wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Powołanie tej uchwały Sądu Najwyższego w uzasadnieniu projektu w mniejszym stopniu stanowi argument za ingerencją ustawodawcy, w większym stopniu wskazuje na petryfikację stanu istniejącego jako metody konstruowania norm prawnych, wybranej przez ustawodawcę. Projektodawcy prawidłowo identyfikują problem, stwierdzając w uzasadnieniu, że podstawowym sposobem uzyskania tytułu prawnego do tej części nieruchomości, na której urządzenia maja być posadowione, jest zawarcie umowy z właścicielem lub użytkownikiem wieczystym. Ich zdaniem, koniecznym jest stworzenie podstawy prawnej dla szczególnej służebności, ponieważ „konstrukcja art.285 k.c. zakłada obciążenie nieruchomości służebnością, przy czym służebność ta może mieć na celu jedynie zwiększenie użyteczności nieruchomości władnącej”. Ten problem w świetle wykładni rozszerzającej Sądu Najwyższego, zawartej w powołanej uchwale, traci na znaczeniu. Także bez zmiany ustawy możliwe było ustanowienie w drodze umownej, a więc za zgodą właściciela lub użytkownika wieczystego, służebności gruntowej na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego. Uchwała Sądu Najwyższego jest argumentem za zmianą tylko w tym przypadku, w którym uznaje się za główny element ratio legis zmiany możliwość wystąpienia na drogę sadową w przypadku braku zgody właściciela lub użytkownika wieczystego na ustanowienie służebności na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego. W uzasadnieniu pominięto okoliczność, że uchwała została podjęta nie w związku z sądowym dochodzeniem ustanowienia służebności wobec braku zgody, lecz w związku z postępowaniem o wpis do księgi wieczystej służebności gruntowej, ustanowionej w drodze umowy. Sąd wieczystoksięgowy oddalił wniosek o wpis służebności, argumentując, że ustanowienie służebności nastąpiło z obrazą przepisu art.285 par.1 i 2 Kodeksu cywilnego. Spór nie dotyczył zatem wniosku o niedobrowolne ustanowienie służebności w warunkach braku zgody właściciela lub użytkownika wieczystego[87]. W pełni zgadzając się zarówno z argumentacją Sądu Najwyższego jak i wyborem przez ustawodawcę metody pertryfikacji, nie można nie zauważyć, że ani uchwała ani projektowana nowelizacja nic nie zmienia w kwestii zgody, a raczej braku zgody, właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości, na której ma być poprowadzona instalacja przesyłowa, poza wprowadzeniem kognicji sądów powszechnych przypadku braku zgody (możliwość istniejąca już w przypadku służebności drogi koniecznej). Głównym problemem pozostaje uzyskanie zgody uprawnionego do nieruchomości na rozsądne i akceptowalne, z punktu widzenia przedsiębiorcy infrastrukturalnego, warunki finansowe korzystania z jego nieruchomości przez przedsiębiorstwo infrastrukturalne. Można na nią spojrzeć również w innym kontekście, a mianowicie wysokość przyszłych świadczeń pieniężnych była niewiadomą w momencie podejmowania decyzji inwestycyjnych  i pozostawała nią do momentu ustalenia warunków umowy z ostatnim uprawnionym do nieruchomości[88]. Inwestor powinien mieć również pewność uzyskania uprawnienia do korzystania z nieruchomości gruntowych, niezbędnych dla uzasadnionego przyczynami technicznymi przebiegu urządzenia przesyłowego, bez konieczności prowadzenia negocjacji z wieloma podmiotami uprawnionymi do nieruchomości[89]. Infrastruktura przesyłowa, mająca z reguły charakter liniowy, przebiega przez wiele nieruchomości, do których uprawnienia prawnorzeczowe mają osoby fizyczne lub prawne niezajmujące się przesyłem mediów energetycznych lub wody. Kwestią istotną jest w takiej sytuacji zapewnienie bezkonfliktowego i prawidłowego pod względem prawnym korzystania z cudzej nieruchomości gruntowej ze szczególnym uwzględnieniem kwestii wielkości świadczeń na rzecz właściciela lub użytkownika wieczystego gruntu. Wskazując na uzasadnienie dla zmian ustawodawczych nie można pominąć kwestii usprawnienie  realizacji interesu publicznego, polegającego na wykonywaniu zadań z zakresu bezpieczeństwa państwa oraz zaspokajaniu zbiorowych potrzeb w zakresie dostaw mediów energetycznych, wody i odprowadzania ścieków przez przedsiębiorstwa korzystające z infrastruktury przesyłowej obejmującej rurociągi, gazociągi, linie energetyczne i wodociągi a także zbiorowe systemy kanalizacyjne i odprowadzania ścieków[90].  Obowiązek władzy publicznej wobec obywateli polegający zaspokajaniu zbiorowych potrzeb energetycznych przeniesiony został na podmioty prawa prywatnego, które z tego tytułu mogą czerpać korzyści, ale są również zobowiązane do ponoszenia kosztów w imię interesu publicznego poprzez rozbudowę i konserwację sieci przesyłowych[91]. Prawo energetyczne umożliwia odstąpienie od obowiązku budowy przyłączy tylko w przypadku kumulatywnego braku warunków technicznych i ekonomicznych dla takiej inwestycji[92]. Jednocześnie przedsiębiorstwa przesyłowe, budujące lub eksploatujące infrastrukturę przesyłową, są obciążone skutkami zasady dostępu osób trzecich (TPA), zobowiązującej do udostępniania przez operatorów sieciowych własnych sieci przesyłowych innym podmiotom wyrażającym zamiar ich wykorzystania. Istnieją zatem przesłanki systemowe, uzasadniające swoiste uprzywilejowanie przedsiębiorstw energetycznych w zakresie pozyskiwania nieruchomości pod inwestycje przesyłowe[93]. Te okoliczności zostały pominięte w uzasadnieniu projektu rządowego. W uzasadnieniu powołanego już projektu rządowego znajduje się odniesienie do potrzeby sanacji istniejących stosunków faktycznych. Zdaniem autorów, koniecznym jest stworzenie podstawy prawnorzeczowej dla funkcjonowania urządzeń przesyłowych już usytuowanych na cudzym gruncie bez tytułu prawnego. Szacunki pozwalają przyjąć w pewnym przybliżeniu, iż ok.40 % infrastruktury przesyłowej usytuowane jest na cudzych gruntach na podstawie posiadania bez tytułu prawnego. Wyraźnie zarysowany kierunek orzecznictwa Sądu Najwyższego, uzasadniony treścią obowiązującego prawa i wsparty prawidłową wykładnią operatywną, jest korzystny dla właścicieli nieruchomości w ich sporach z przedsiębiorstwami przesyłowymi, korzystającymi z infrastruktury przesyłowej usytuowanej na cudzych nieruchomościach bez tytułu prawnego[94]. W efekcie może dojść do znacznych obciążeń  finansowych po stronie przedsiębiorców, którzy z kolei będą przenosili te koszty na odbiorców energii, wywołując negatywne skutki zarówno społeczne (pauperyzacja) jak i makroekonomiczne (impulsy inflacyjne). Nie można również pominąć możliwych problemów z prowadzeniem normalnej działalności przez przedsiębiorców, którzy nie mogą wejść na cudzą nieruchomość wobec braku zgody jej właściciela na prowadzenie prac konserwacyjnych lub muszą usunąć urządzenia przesyłowe z określonej nieruchomości na żądanie jej właściciela. Jednak zaproponowana w projekcie zmiana nie stanowi o poprawie sytuacji prawnej przedsiębiorstw przesyłowych, które w dalszym ciągu muszą albo negocjować warunki umowne albo występować do sądu z żądaniem ustanowienia służebności. 5. Służebność przesyłu- uwagi de lege lata   Biorąc pod uwagę typowe przesłanki interwencji ustawodawcy, a więc istnienie luki konstrukcyjnej lub niezgodności prakseologicznej, wydaje się, że brak jest uzasadnienia dla interwencji ustawodawcy, a przynajmniej dla takiej jej postaci, której efektem jest instytucja służebności przesyłu. Na gruncie teorii prawa można rozważać czy taka niezgodność istnieje między normą z przepisu art.7 ust.5 prawa energetycznego a normą z przepisu art.140 kc. Przedsiębiorca z jednej strony ma obowiązek rozbudowy sieci a z drugiej strony nie wolno mu naruszać prawa własności- zastosowanie się do jednej normy (nienaruszanie prawa własności) czyni niemożliwym, jeśli rozbudowa ma nastąpić na cudzych gruntach,  zachowanie się zgodnie z drugą normą (obowiązek rozbudowy sieci). Może to być ewentualnie sprzeczność jednostronna (przedsiębiorstwo może ją usunąć, zawierając stosowna umowę, nawet bez względu na warunki finansowe), co może, uwzględniając ekonomiczny skutek zgody na każde warunki umowy, uzasadniać interwencji ustawodawcy[95].  Konstrukcja prawna służebności przesyłu uwzględnia następujące założenia[96]:  1/ ustanowienie służebności następuje na rzecz przedsiębiorcy, który jest właścicielem urządzeń, o których mowa w art.49 par.1 kodeksu cywilnego lub który zamierza wybudować takie urządzenia.,  2/ wprowadza się zasadę, że służebność przesyłu może być zastosowana nie tylko do takich stanów faktycznych, w których urządzenia przesyłowe już istnieją, ale również do takich, w których przedsiębiorca urządzenia te zamierza wybudować w przyszłości, co pozwoli na objęcie nową regulacją zarówno tzw. zaszłości, jak i da możliwość wykorzystania służebności przesyłu dla zabezpieczenia interesu prawnego przedsiębiorcy już w fazie planowania inwestycji,  3/ jeżeli właściciel nieruchomości odmawia ustanowienia służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, to przedsiębiorca może na drodze sądowej żądać jej ustanowienia za wynagrodzeniem,  4/ służebność ma określoną treść, która przewiduje możliwość korzystania z nieruchomości w zakresie niezbędnym dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzeń przesyłowych,  5/ służebność przesyłu jest składnikiem przedsiębiorstwa w rozumieniu art.55 ze znacz.1 kodeksu cywilnego i przechodzi na nabywcę przedsiębiorstwa lub nabywcę urządzeń, o których mowa w art.49 par.1 Kodeksu cywilnego, przy czym w obu przypadkach chodzić może tylko o innego przedsiębiorcę, 6/ do służebności przesyłu stosuje się odpowiednio przepisy o służebności gruntowej. Założenia te zostały zrealizowane w treści nowego przepisu art.305 Kodeksu cywilnego. W niektórych przypadkach nawet je rozszerzono poprzez przyznanie również właścicielowi nieruchomości uprawnienia do żądania ustanowienia służebności w sytuacji, gdy przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy. Wprowadzenia expressis verbis możliwości ustanowienia służebności przesyłu na drodze sądowej jako formy niedobrowolnego ograniczenia prawa własności nieruchomości pozwala zrezygnować z wykładni rozszerzającej pojęcie „przyłącze”, umożliwiającej sądowe dochodzenie ustanowienia służebności drogi koniecznej. Niemniej sama możliwość sądowego dochodzenia nie stanowi o pewności uzyskania tytułu prawnorzeczowego do korzystania z nieruchomości, ponieważ sąd w postępowaniu nieprocesowym będzie rozstrzygał o zasadności żądania, uwzględniając całokształt okoliczności faktycznych i prawnych. Równocześnie nie można nie zauważyć, iż pozytywne przesłanki procesowe w postaci odmowy zawarcia umowy budzą wątpliwości. Odmowa zawarcia umowy jest potraktowana jako przesłanka procesowa, od której istnienia uzależnia się możliwość wystąpienia z określonym żądaniem do sądu[97]. Oczywistym wydaje się przypadek złożenia wyraźnego oświadczenia woli przez właściciela nieruchomości lub przedsiębiorcy, odmawiających zawarcia umowy. Na tle przepisu art.305 ze znacz.2 kodeksu cywilnego wyrażono również   pogląd doktrynalny, że odmowa zawarcia umowy ma miejsce również wówczas, „gdy strony nie mogą uzgodnić wysokości wynagrodzenia”[98]. Taki pogląd byłby uzasadniony, gdyby przyjąć, po przeprowadzeniu wykładni, iż w pojęciu odmowy zawarcia umowy mieści się również  sytuacja, gdy strona odmawia zgody na jeden z warunków umowy, przy czym w przypadku służebności przesyłu warunek ten (wynagrodzenie) nie należy do essentialia negotii[99]. W przypadku służebności przesyłu można sobie wyobrazić sytuację, gdy właściciel nieruchomości zgodzi się na zawarcie umowy na warunkach finansowych zaproponowanych przez siebie. Jeśli potraktować propozycję przedsiębiorcy jako ofertę (co nie budzi większych wątpliwości), to zgodnie z treścią przepisu art.68 kc przyjęcie oferty z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę. Brak jest zatem skutku, o którym mowa z przepisie art.305 ze znaczkiem 2 kc tzn. odmowy zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę rezultaty wykładni językowej obu powołanych przepisów  należy stwierdzić, że takie wystąpienie byłoby przedwczesne i skutkowałoby oddaleniem wniosku[100]. Podobny wniosek może dotyczyć innego sposobu zawierania umowy tzn. negocjacji. Zgodnie z treścią przepisu art.72 § 1 kc umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Argument a contrario pozwala stwierdzić, że, jeśli strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień, to umowa nie zostaje zawarta, co nie jest tożsame ze stanem odmowy zawarcia umowy. Brak jest zatem znowu odmowy zawarcia umowy jako skutku braku porozumienia. W polskim prawie cywilnym występują dwa inne pojęcia, które merytorycznie mogą obejmować analizowaną sytuację. Chodzi o brak porozumienia z art.145 § 2 kc (verba legis „między zainteresowanymi nie dojdzie do porozumienia”) i uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej z art.390 §1 kc. Jeśli wziąć pod uwagę konieczność takiego formułowania treści przesłanki ustawowej, aby bezspornie wywoływała ona skutek procesowy w postaci uruchomienia żądania ustanowienia służebności przesyłu, termin „uchylanie się od zawarcia umowy (lub od ustanowienia służebności)” wydaje się być bardziej przydatny od terminu „odmowa ustanowienia służebności”. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30.05.2006r.[101] stwierdził, że „uchylaniem się od zawarcia umowy przyrzeczonej może być sama nieuzasadniona zwłoka zobowiązanego”. Również doktryna formułuje postulaty merytoryczne w odniesieniu do terminu „uchylanie”. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej należy rozumieć jako brak współdziałania, gdy druga strona oferuje swoje współdziałanie albo już współdziała, bądź w sytuacji, gdy obowiązek współdziałania wynika z treści umowy, przepisów prawa, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów[102].            6. Uwagi de lege ferenda      Wątpliwości co do skuteczności nowej instytucji pogłębia przekonanie, iż żaden z powodów postulowania ingerencji ustawodawcy nie został usunięty. Wynika to z oparcia konstrukcji nowej instytucji na priorytecie ochrony własności, nie uwzględniając jednak możliwości niedobrowolnego ograniczania własności, przewidzianych prawem polskim i unijnym. Zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż na gruncie prawa polskiego i praktyki sądowej funkcjonuje ugruntowane pojęcie celu publicznego, które uzasadnia szczególne regulacje nawet ograniczające konstytucyjnie chronione prawo własności. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż, w przeciwieństwie do wywłaszczeń na potrzeby budowy dróg, budowa instalacji przesyłowych nie pozbawia posiadania właściciela nieruchomości, wobec czego ograniczenia cywilnoprawne własności nie naruszają istoty tego prawa (jeśli oczywiście uznać za uzasadnioną dyskusyjną tezę, że spośród triady uprawnień właścicielskich tylko ius possidendi stanowi jego istotę). Nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutu niekonstytucyjności lub niezgodności z prawem unijnym przepisów[103], ograniczających prawo własności w oparciu o konstrukcje celu publicznego.  Przyjęcie konstrukcji celu publicznego (lub interesu publicznego) pozwala na sformułowanie takich przepisów, które umożliwią realizację celów przedstawionych jako ratio legis interwencji ustawodawcy.  Nowa instytucja powinna być oparta na koncepcji regulacji koordynacyjnej, zachowując tym samym charakter cywilnoprawny. Jednak, aby uzyskać efekt zmiany jakościowej w stosunku do możliwości stworzonych przez praktykę przed nowelizacją Kodeksu cywilnego i przez samą ustawę z 30.05.2007r., w nowej instytucji oświadczenie woli uprawnionego rzeczowo do nieruchomości zastępowane byłoby zapisem ustawy. Skutek w postaci powstania służebności celu publicznego (lub interesu publicznego) następowałby zatem po spełnieniu przesłanek określonych w normach prawnych zawartych w nowych przepisach kodeksu cywilnego. Służebność interesu publicznego byłaby instytucją kwalifikowaną, z której może korzystać tylko przedsiębiorca władający  już istniejącymi urządzeniami określonymi w art.49 kc, a także urządzeniami o tym charakterze, które mają powstać w przyszłości. Koniecznym byłoby również nadanie charakteru konstytutywnego wpisowi służebności do księgi wieczystej. Służebność musiałaby, z przyczyn wynikających z orzecznictwa ETPCz, być w każdym przypadku odpłatna. Samo świadczenie pieniężne na rzecz właściciela nieruchomości byłoby jednorazowe i określone przez Radę Ministrów w oparciu o zasady sformułowane w rozporządzeniu, tak aby spełnić postulat wiedzy przedsiębiorstwa przesyłowego na ten temat na początku procesu inwestycyjnego. Postulaty de lege ferenda opierają się na przyjętym doktrynalnie założeniu, że uzasadnionym jest uprzywilejowanie przedsiębiorców przesyłowych w imię interesu publicznego. Aby to założenie stało się podstawą sformułowanych w nowych przepisach norm prawnych, decyzja w tym zakresie musi mieć charakter władczy. Brak takiego rozstrzygnięcia prowadzić będzie do tworzenia poprawnych pod względem techniczno-legislacyjnym przepisów o niewielkim wpływie na stosunki faktyczne. 


[1] Tekst jednolity Dz.U. nr 261 z 2004r., poz.2603.

[2] Czy uprawnienie do korzystanie z cudzej nieruchomości wynikające z decyzji administracyjnej starosty jest ograniczonym prawem rzeczowym, pozostaje przedmiotem sporu w doktrynie.  

[3] Ustawa z dnia 30.05.2008r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 116 z 2008r., poz.730)

[4] J.M.Kondek: Służebność przesyłu. Nowe ograniczone prawo rzeczowe,(w) Przegląd Sądowy nr 3/2009, s.23.

[5] G.Bieniek: Jeszcze w sprawie statusu prawnego urządzeń przesyłowych,(w) Monitor Prawniczy nr 20/2008, A.Stępień-Sporek: Status prawny urządzeń wskazanych w art.49 kc,(w) Monitor Prawniczy nr 14/2008.

[6] Materiały z konferencji „Nieruchomości i sieci w działalności firm energetycznych- stare problemy, nowe rozwiązania i regulacje”, Warszawa styczeń 2008r.

[7] Gazeta Prawna nr 188 z 25.09.2008r., Gazeta Prawna nr 233 z 28.11.2008r.

[8] W.Czachórski: Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 108.

[9] Ibidem, s.109

[10] S.Rudnicki: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2002, s.437.

[11] Tekst jednolity Dz.U. nr 124 z 2001r., poz.1361.

[12] Ibidem., ss.437-438.

[13] Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30.05.2006r. (sygn.akt IV CSK 66/06(w) Lex 369149) stwierdził, że „uchylaniem się od zawarcia umowy przyrzeczonej może być sama nieuzasadniona zwłoka zobowiązanego”. Również doktryna formułuje postulaty merytoryczne w odniesieniu do terminu „uchylanie”. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej należy rozumieć jako brak współdziałania (…), gdy druga strona oferuje swoje współdziałanie albo już współdziała, bądź w sytuacji, gdy obowiązek współdziałania wynika z treści umowy, przepisów prawa, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów, P.Sadowski: Odszkodowanie z art.390 § 1 kc (skutek słabszy z umowy przedwstępnej), (w:) PUG 2005/4/13.

[14] Na wykładni rozszerzającej terminu „zgoda właściciela” oparł się NSA w Warszawie w wyroku z dnia 9.02.00r. (sygn. akt I SA 363/99, opublikowane on-line Lex 32127). 

[15] WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 31.12.07r. (sygn.akt II SA/Go 579/09, opublikowany on-line Lex 357505) sformułował tezę, iż „niemożność uzyskania zgody właściciela oznacza stan, gdy nie odpowiadał on na zaproszenie do rokowań, sprzeciwił się wyrażeniu zgody albo też strony postawiły sobie takie warunki, że uznały je za niemożliwe do przyjęcia”.

[16] W sytuacji braku zgody przedsiębiorstwo przesyłowe nie może również korzystać z możliwości określonej w przepisie art.189 kpc, który uprawnia powoda do żądania ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma interes prawny. Analogicznie należy ocenić możliwość powołania się na zasady współżycia społecznego, które zostały wskazane w treści art.353 ze znaczkiem 1 kc jako okoliczność ograniczającą zasadę swobody umów. Poza wszystkim, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, powołanie się na zasady współżycia społecznego nie może stanowić jedynej podstawy roszczenia.

[17] Do tej grupy należy również nabycie prawa własności nieruchomości lub nabycie służebności w drodze zasiedzenia.

[18] „z położenia”. Wnioskowanie to należy do grupy dyrektyw, opierających się na elementach strukturalnych systemu prawa i sprowadza się do uwzględniania w procesie ustalania treści normy prawnej systematyki wewnętrznej aktu prawnego zawierającego normę, J.Jabłońska-Bonca: Wstęp do nauk prawnych, Poznań 1996, ss.174-175. Uwzględniając systematykę księgi II kodeksu cywilnego można ustalić, iż użytkowanie wieczyste (tytuł II) zasadniczo rożni się od użytkowania (ograniczonego prawa rzeczowego, tytuł III) i od własności (tytuł I).

[19] J.Ignatowicz: Prawo rzeczowe, Warszawa 2000, s.226.

[20] Ignatowicz, op.cit. s.227, i cytowane tam orzecznictwo SN z tego okresu. Współczesne orzecznictwo SN potwierdziło słuszność stosowania takiej analogii w uchwale SN z 30.08.1991r. (sygn. III CZP 73/91,w: OSNC nr 4 z 1992, poz.103) oraz w postanowieniu z dnia 25.09.2003r. (sygn.V CK 201/02, opublikowane on-line Lex nr 175957) i wyroku SN z dnia 10.01.2002r. (sygn. II CKN 639/99, opublikowany on-line Lex 53135).    

[21] Przepis art.175 prawa rzeczowego dopuszczał możliwość ustanowienia służebności na rzecz każdoczesnego właściciela oznaczonego przedsiębiorstwa. Brak analogicznego przepisu w kodeksie cywilnym wymusił wykładnię rozszerzającą, przyjętą przez SN w postanowieniu z 8.09.2006r. (sygn. IICSK 112/06, opublikowane on-line   Lex 56798). 

[22] Ta kwestia była poruszana zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. Ignatowicz uznaje, że droga objęta służebnością drogi koniecznej może przebiegać bądź przez jedną, bądź nawet przez kilka nieruchomości, zależnie od tego, ile posiadłości oddziela nieruchomość żądającego od drogi publicznej lub od jego zabudowań, ibidem s.226. Nie można zatem ustanowić służebności drogowej dla nieruchomości, która nie sąsiaduje bezpośrednio z tą, która ma być służebnością obciążona , chyba że służebnością zostanie też obciążona nieruchomość bezpośrednio sąsiadująca z tą, która ma być obciążona, tak (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I, pod redakcją K. Pietrzykowskiego, Warszawa 1999, s.385. Takie stanowisko wynika również z orzeczenia SN z 21.12.1971r. (sygn. III CRN 403/71, w: OSP nr 11 z 1971r., poz.208). Szerzej interpretuje SN pojęcie „grunt sąsiedni” w orzeczeniu z 20.11.1981r. (sygn. III CRN 232/81, w: OSN nr 4 z 1982r., poz.62, cyt.za Kodeks cywilny. Komentarz…, s.385. Gruntami sąsiednimi w rozumieniu przepisu art.145 par.1 kc są nie tylko grunty pozostające w fizycznej styczności z nieruchomością, na potrzeby której służebność drogi koniecznej zostaje ustanowiona, lecz także grunty tak pod względem tej nieruchomości usytuowane, że zachodzi gospodarcza konieczność przeprowadzenia przez nie dojazdu do drogi publicznej lub do budynków gospodarczych. Analogiczna wykładnia nadaje się do zastosowania wobec niedrogowych przedmiotów służebności. W odniesieniu do służebności gruntowej z art.285 kc SN w jednym z  najnowszych orzeczeń z 2008r., (sygn. II CSK 389/08., w Gazeta Prawna nr 5 z 8.01.2009r., s.13) stwierdził, że jeszcze przed uregulowaniem w kodeksie cywilnym służebności przesyłu istniała możliwość ustanowienia służebności gruntowej bez wskazywania nieruchomości władnącej. Pat. również postanowienia SN z 8.09.2006r., powołane poniżej w przypisie 21.    

[23] S.Wronkowska, Z.Ziembiński: Zarys teorii prawa, Poznań 2001, ss. 176-177.

[24] M.Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s.79 i n.

[25] S.Wronkowska, Z.Ziembiński, op.cit., s.158.

[26] Orzeczenie SN z 31.12.1962r., powołane wyżej w przypisie 20.

[27] Orzeczenie SN z 3.06.1965r., powołane wyżej w przypisie 20.

[28] Sygn. IV SA 1742/97, opublikowane on-line Lex 48655.

[29] Ustawa z 10.04.1997r., tekst jednolity Dz.U. nr 89 z 2006r., poz. 625.  

[30] Przepis art.3 pkt 11e i 11f ustawy prawo energetyczne.

[31] Przepis art. 3 pkt 11a ustawy prawo energetyczne.

[32] Przepis art.3 pkt 23 ustawy prawo energetyczne.

[33] W myśl przepisu art.145 kc uprawnionym do żądania ustanowienia służebności drogowej jest właściciel nieruchomości. Orzecznictwo od dawna przyjmuje, że takie prawo przysługuje także użytkownikowi wieczystemu, wyrok SN z 17.01.1974r.. (za) J.Ignatowicz, op.cit. s.228. Z kolei ograniczenie korzystania z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami może dotyczyć na pewno prawa własności nieruchomości i użytkowania wieczystego nieruchomości. Co do innych podstaw prawnych władania nieruchomościami należy wskazać, iż od 22.09.2004r. nie obowiązuje przepis art.127 ustawy o gospodarce nieruchomościami, uchylony ustawą z dnia 28.11.2003r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.nr 141 z 2004r., poz.1492). Nie można zatem żądać ograniczenia korzystania wobec użytkownika, najemcy, dzierżawcy lub wykonującego trwały zarząd. 

[34]  Wyrok SN z 10.01.2002r., sygn. II CKN 639/99, opublikowany on-line Lex 53135.

[35] Postanowienie SN z 8.05.2000r., sygn. V CKN 43/00 OSNC nr 11 z 2000, poz.206.

[36] Postanowienie SN z 25.03.1999r. sygn. III CKN 211/98, opublikowane on-line Lex 319573.

[37] Postanowienie SN z 28.01.1999r. sygn. III CKN 145/98, opublikowane on-line Lex 319575.

[38] Uchwała SN z 8.09.1988r. sygn. III CZP 76/88. SN w tej uchwale nie podzielił wcześniejszego poglądu przeciwnego wyrażonego w uchwale z 15.09.1986 sygn. III CZP 46/86 (nie publ.).  

[39] A.Gill, A.Nowak-Far: Korzystanie przez przedsiębiorstwa ciepłownicze z sieci i urządzeń przesyłu energii cieplnej usytuowanych na cudzych gruntach, Prawo Spółek nr 7-8 z 1999, teza 1 opublikowana on-line Lex 20262/1. Autorzy wyrażają również pogląd, iż tej służebności nie należy utożsamiać z instytucją noszącą taką sama nazwę, uregulowana w księdze II kc, gdyż źródłem służebności publicznej (ustawowej) jest decyzja administracyjna, natomiast służebności w prawie prywatnym powstają wskutek czynności cywilnoprawnej lub na podstawie orzeczenia sądu powszechnego.

[40] Postanowienie SN z 21.05.2002r. sygn. III CZP 27/02, OSNC nr 5 z 2003r., poz.67. Nie można nie zauważyć, iż wyłączenie analogii w tej sytuacji jest oczywiste, z tej racji, iż wnioskowanie per analogiam legis znajduje zastosowanie tylko w przypadkach nienormowanych, a więc wtedy, gdy skutki prawne określonego stanu faktycznego nie są wyznaczane przez żaden przepis obowiązującego prawa (o ile nie chodzi o stany faktyczne indyferentne prawnie). 

[41] W odniesieniu do wywłaszczenia w trybie art.112 ust.3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, NSA, w wyroku z dnia 2.12.2003r., sygn. I SA 1331/02 (w)  Gazeta Prawna nr 246 z 19.12.2007r., sformułował analogiczna tezę. Wywłaszczenie może być dokonane, jeżeli cele publiczne nie mogą być realizowane w inny sposób niż przez pozbawienie lub ograniczenie praw do nieruchomości, a prawa te nie mogą być nabyte w drodze umowy.

[42] Pat. orzeczenia sądowe powołane w przypisie 14 i 15.

[43] Powołany już w przypisie 12 wyrok NSA w Warszawie z 9.02.00.

[44] Wyrok NSA w Warszawie z 30.08.2001r., sygn.akt I SA 668/00, opublikowany on-line Lex 54755.

[45] Ibidem.

[46] Wyrok NSA w Warszawie z 22.03.005r., sygn.akt OSK 1288/04, opublikowany on-line Lex 189216.

[47] W zakresie rynku energii prawo unijne jest bardzo rozbudowane. Opiera się na haskiej Europejskiej Karcie Energetycznej z 1991r., lizbońskim Traktacie Karty Energetycznej z 1994r. oraz szeregu dyrektyw regulujących kwestie dostępu i konkurencji na rynku różnych mediów energetycznych. Ich zapisy nie regulują zagadnień prawnorzeczowych instalacji przesyłowych.

[48] Opinia 18.05.2007r. co do zgodności z prawem europejskim projektu ustawy o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz ustawy kodeks postępowania cywilnego, wydana przez sekretarz Komitetu Integracji Europejskiej, stwierdza, że projekt regulacji dot. służebności przesyłu nie jest objęty zakresem prawa Unii Europejskiej, druk Min. EOT1158/2007/DP/ik.

[49] Z.Brodecki, M.Drobysz, S.Majkowska: Traktat o Unii Europejskiej, Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z komentarzem, Warszawa 2002, s.554.

[50] I.Nakielska: Ochrona praw jednostki, pod red. Z.Brodeckiego, Warszawa 2004, s.164.

[51] Sprawa 8691/79: Malone v. W.Brytania, sprawa 6538/74; Sunday Times v. W.Brytania  (za) I.Nakielska, op.cit. s.164-165.

[52] M.in. promocja racjonalizacji rolnictwa, potrzeby mieszkaniowe osób niepełnosprawnych, stabilizacje rynku mleka, zapewnienie powszechnego bezpieczeństwa, zapobieganie unikania przez podatników płacenia podatków, pat. I.Nakielska op.cit. s.164. Interes publiczny obejmuje zatem szeroki zakres potrzeb danej społeczności, odnosząc się do różnego rodzaju politycznych, socjalnych oraz ekonomicznych uwarunkowań. Nie musi również być użyteczny dla całego społeczeństwa, wystarczy, gdy odzwierciedla interesy lub potrzeby jego części. 

[53] Ibidem, s.165.

[54] Inaczej ukształtowano zasady odszkodowawcze w przypadku wywłaszczeń. Utrata dochodów z nieruchomości i spodziewanych zysków nie są objęte dyspozycją art.128 ustawy z 21.08.1997r. o gospodarce gruntami. Zważyć ponadto należy, iż odszkodowanie ustala się według wartości nieruchomości, a nie szkody, jaka poniesie skarżący wskutek wywłaszczenia. Ustawa o gospodarce nieruchomościami odnosi się do wartości nieruchomości, a nie do powstałych w związku z wywłaszczeniem szkodach, jakie poniosą ewentualnie dotychczasowi właściciele, wyrok WSA w Warszawie z 26.07.2007r. sygn. I SA/Wa 263/07, opublikowany on-line Lex nr 355055.  

[55] Wyrok NSA z 21.02.2003r. sygn. I SA 1774/01, opublikowany on-line Lex 159247.

[56] Wyrok NSA z 8.02.2003r. sygn. I SA 356/99, opublikowany on-line Lex nr 57174.

[57] Wyrok NSA w Warszawie z 18.03.2005r., sygn. OSK 1216/04, opublikowany on-line Lex 176112.

[58] J. Starościak: Prawo administracyjne, Warszawa 1977, s.240, B.Adamiak. J.Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s.48.

[59] Ibidem, s.241.

[60] Ibidem, s.242.

[61] Do 22.09.2004r. ograniczenie musiało być zgodne z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Treści przepisu została zmieniona ustawą z dnia 28.11.2003r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw, powołania w przypisie 30. Zmiana na miała na celu unikniecie negatywnych skutków uchylania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu przed organami odwoławczymi, które uznawały nieważność decyzji ze skutkiem ex tunc, czyli od daty jej wydania. To z kolei skutkowało uznaniem decyzji zezwalającej na korzystanie z nieruchomości za nieważną wobec nie spełnienia podstawowego warunku przepisu art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami tj. istnienie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, pat. wyrok NSA w Warszawie z dnia 5.10.2005r. sygn. I OSK 1307/05 opublikowany on-line Lex 281429.

[62] Uprawnienie starosty do ograniczenia prawa własności może mieć zastosowanie  t y l k o  do takich nieruchomości. M.Drela: Rozważania nt. art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami, Rejent nr 4 z 2002r., poz.42, teza 2.

[63] Wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 31.12.2007r, cyt. w przypisie 13, teza 1.

[64] Wyrok WSA w Warszawie z dnia 22.03.2005r., sygn. I SA/Wa 223/04, publikowane on-line Lex nr 189031.

[65] Ibidem, teza 2.

[66] M.Drela, op.cit., teza 7.

[67] Tak pod rządami ustawy z 29.04.1985r. o gospodarce gruntami i wywłaszczeniach ustalił NSA w wyroku z 26.01.1993r. sygn. SA/Wr 1515/92 (niepublik.) Pogląd ten zachował aktualność na gruncie art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami, G.Bieniek, A.Hopfer, Z.Marmaj, E.Mzyk, R.Źróbek: Komentarz do ustawy o gospodarce nieruchomościami, Warszawa-Zielona Góra, s.115.

[68] Wątpliwości takie wyrażał w kontekście stricte prawnorzeczowym J.Ignatowicz: Prawo rzeczowe, op.cit., s.193, nie formułując jednak stosownych argumentów i odsyłając do literatury poświęconej temu zagadnieniu.

[69] G.Bieniek, A.Hopfer…, op.cit.s.112.

[70] Ibidem.

[71]Wyrok NSA w Warszawie z 5.10.2005r. cyt. powyżej w przypisie 61.

[72] M.Drela: Rozważania na art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami, teza 10, Rejent nr 4 z 2002r., s.42.

[73] Zgoda właściciela lub użytkownika ma objąć- pod względem treści- wszystko to, co zawierałoby zezwolenie, a więc wszystkie warunki związane z udostępnieniem nieruchomości. G.Bieniek, A.Hopfer…, op.cit., s.114

[74] Ibidem.

[75] Ibidem.

[76] M.Drela, op.cit., teza 9.

[77] Analogiczny status uzyskają osoby, które maja uprawnienie do korzystania z nieruchomości w oparciu o umowy z właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości (np. dzierżawca, najemca, użytkownik).

[78] B.Adamiak, J.Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s.201.

[79] Wyrok NSA z 31.8.1984r., sygn. SA/   Wr 430/84(w) OSPIKA nr 9-10 z 1986r., poz.176 i B.Adamiak, J.Borkowski, op.cit., s.440.

[80] Wyrok WSA w Warszawie z 28.11.205r., sygn.IV SA/Wa 1648/05 opublikowany on-line Lex 196663.

[81] A.Kidyba (red.), K.Kopaczyńska-Pieczniak, E.Niezbecka, Z.Gawlik, A.Janiak, A.Jedliński, T.Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, opublikowany on-line Lex 2009, pkt 6.

[82] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I, pod redakcją K.Pietrzykowskiego, op.cit., s.874.

[83] G.Bieniek: Jeszcze w sprawie statusu prawnego urządzeń przesyłowych, op.cit. s.1073.

[84] Nowelizacji dokonano ustawą z dnia 30.05.2008r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 116 z 2008r., poz.730).

[85] Druk oznaczony 05/88EP, w posiadaniu autora. Projekt i uzasadnienie był przygotowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości.

[86] Sygn.III CZP 79/02, OSNCP nr 11 z 2003r., poz.142.

[87] Sąd Najwyższy wskazał również w tej uchwale granice kognicji sądów wieczystoksięgowych, stwierdzając w tym konkretnym przypadku naruszenie przepisu art. 626 ze znaczkiem 8 par.2 kodeksu postępowania cywilnego w związku z odmową dokonania wpisu w następstwie zakwestionowania skuteczności materialnoprawnej czynności o ustanowienie służebności gruntowej, niezgodnej, zdaniem sądu wieczystoksięgowego, z przepisem art.285 par.2 kodeksu cywilnego.   

[88] Kwestia ta ma zasadnicze znaczenie ekonomiczne, jeśli uwzględnić fakt, iż tzw. koszty logistyczne związane z pozyskiwaniem nieruchomości pod inwestycje przesyłowe mogą sięgać do 50% kosztów inwestycyjnych.

[89] Skalę problemu ilustruje budowa trzeciej nitki rurociągu „Przyjaźń”. Inwestor PERN S.A. na trasie ok. 240 km miał do czynienia z 5 tysiącami działek i 15 tysiącami właścicieli, P.Lewandowski: Jeszcze o służebności przesyłu, Monitor Prawniczy nr 12/2009r., s17. Natomiast dane PSE Operatora S.A., operatora krajowego systemu elektroenergetycznego wskazują na ok.1,5 mln właścicieli nieruchomości pod liniami przesyłowymi,  pat. Gazeta Prawna nr 188 z 25.09.2008r.  

[90] P.Lewandowski, op.cit. s.18.

[91] Przepis art.7 ust.5 prawa energetycznego nakłada na przedsiębiorstwo energetyczne obowiązek realizacji i finansowania budowy i rozbudowy sieci.

[92] Przepis art.7 ust.1 prawa energetycznego.

[93] P. Lewandowski, op.cit., s.20.

[94] M.in. wyrok  SN z dnia 6.01.2005r., sygn.akt III CK 129/04 (opublikowany w: Prokuratura i Prawo 2005/7-8/52), wyrok SN z dnia 22.04.2005r., sygn,akt II CK 594/04 (niepublikowany), wyrok SN z 16.07.2004r.,  sygn.akt I CK 26/04 (opublikowany w: Monitor Prawny 2004/16/726) oraz uchwała SN z dnia 28.02.2002r., sygn.akt III CZP 1/02 (opublikowany w: OSNC 2003/1/4) i uchwala SN z dnia 17.06.2005r., sygn.akt III CZP 29/05 (opublikowany w: OSNC 2005/4/64).

[95] Na gruncie teorii prawa niezgodność jednostronna nie prowadzi do naruszenia zasady spójności systemu prawa i konieczności ingerencji ustawodawcy, S.Wronkowska, Z.Ziembiński: Zarys teorii prawa, op.cit, s.182.

[96] Uzasadnienie projektu w druku powołanym w przypisie 85.

[97] Verba legis wskazuje wyłącznie na właściciela („jeżeli właściciel odmawia zawarcia umowy”). Przedmiotem wykładni sądowej, opartej być może na analogii ze służebnością gruntową drogi koniecznej, będzie zapewne rozstrzygnięcie sytuacji użytkownika wieczystego i ewentualnej kolizji odmowy właściciela i zgody użytkownika lub odwrotnie. Istotnym jest również rozstrzygnięcie do kogo powinien zwracać się przedsiębiorca, właściciela czy użytkownika wieczystego, aby zrealizować pozytywna przesłankę procesową.

[98] G.Bieniek, op.cit.s.1077.

[99] Taki wniosek można wyprowadzić z treści przepisu art.305 ze znaczkiem 1 kc. Również dla nieruchomości gruntowej ustalenie wynagrodzenia nie należy do warunków przedmiotowo istotnych. Tylko w przypadku zniesienia lub zmiany treści lub sposobu wykonywania służebności gruntowej przez właściciela nieruchomości obciążonej przepis odpowiednio art. 294 i 291 kc wymaga wynagrodzenia. Również przepis art. 145 kc § 1 kc dotyczący służebności drogi koniecznej statuuje wynagrodzenie jako essentialia negoti. Ten przepis nie może być jednak stosowany odpowiednio do służebności przesyłu, zgodnie z treścią przepisu art.305 ze znaczkiem 4 kc dopuszczającym do odpowiedniego stosowania tylko przepisy art.285 do 295 kc o służebnościach gruntowych. 

[100] P.Lewandowski, op.cit. s.19

[101] Sygn.akt IV CSK 66/06, opublikowane on-line Lex 369149.

[102] P.Sadowski: Odszkodowanie z art.390 § 1 kc (skutek słabszy z umowy przedwstępnej), (w:) PUG 2005/4/13.

[103] W zakresie rynku energii prawo unijne jest bardzo rozbudowane. Opiera się na haskiej Europejskiej Karcie Energetycznej z 1991r., lizbońskim Traktacie Karty Energetycznej z 1994r. oraz szeregu dyrektyw regulujących kwestie dostępu i konkurencji na rynku różnych mediów energetycznych. Ich zapisy nie regulują zagadnień prawnorzeczowych instalacji przesyłowych.