Przepis art.3052 kc wprowadził jako wyjątek od zasady dobrowolnego ustanawiania służebności przesyłu możliwość wystąpienia przez przedsiębiorcę (par.1) lub przez właściciela nieruchomości (par.2) z żądaniem ustanowienia służebności przesyłu w trybie niedobrowolnym. W obu przypadkach sformułowano dwie, kumulatywne przesłanki umożliwiające wystąpienie do sądu o ustanowienie służebności przesyłu. Pierwsza, o charakterze faktycznym, odnosi się do sytuacji, gdy ustanowienie służebności jest konieczne „dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art.49 par.1 kc” (merytorycznie poza tematyką niniejszego artykułu). Druga, o charakterze prawnym, dotyczy odmowy zawarcia umowy, verba legis „jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu” (par.1) i „jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu” (par.2).   Zarówno w stosunkach zobowiązaniowych jak i prawnorzeczowych zgoda jest  warunkiem sine qua non powstania uprawnienia do korzystania z rzeczy cudzej[1]. Zmiana takiego stanu może nastąpić na podstawie ustawy. W tym przypadku treść przepisu może określać przesłanki, których zaistnienie pozwala zainteresowanemu uzyskać, zamiast wyrażonej expressis verbis zgody uprawnionego, oświadczenie zastępcze. Oświadczenie zastępcze może przybrać postać albo wyroku sądu po przeprowadzeniu postępowania z powództwa zainteresowanego albo wynikać bezpośrednio z treści przepisu prawa. Przykładami pierwszej sytuacji są w prawie polskim ustanawiania służebność drogi koniecznej w trybie przepisu art.145 par.2 kc, tzw. służebności budynkowej uregulowanej w przepisie art.151 kc czy wreszcie służebności wynikającej ze zniesienia współwłasności (dział spadku, podział majątku wspólnego)[2]. Do tej grupy należy również służebność przesyłu. Z kolei tzw. hipoteka przymusowa jest przykładem powstania stosunku prawnego ex lege, po spełnieniu przesłanek określonych w przepisie art.109 ust.1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece[3]. Oświadczenie zastępcze może również wynikać z decyzji administracyjnej, uregulowanej w przepisie art.120 ustawy o gospodarce nieruchomościami[4]. Można zatem przyjąć tezę, że zgoda jest zasadą, od której wyjątki określa ustawodawca. Analogiczny pogląd można sformułować dla sytuacji braku zgody. Co do zasady, brak zgody prowadzi do niepowstania stosunku prawnego (jako konsekwencja swobody co do decyzji o zawiązaniu stosunku prawnego), wyjątkowo zaś ustawodawca dopuszcza sytuacje, gdy brak zgody wywołuje inny skutek. W szczególny sposób w prawie cywilnym uregulowane są przypadki, w których występuje wspomniany wyjątek. Chodzi o brak porozumienia z art.145 § 2 kc (verba legis „między zainteresowanymi nie dojdzie do porozumienia”), uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej z art.390 §1 kc [5] i odmowa właściciela nieruchomości lub przedsiębiorcy z art.3052 kc . Treść przepisu art.3052 par.1 kc można interpretować w kontekście podmiotowym w ten sposób, że, jeśli odmowa właściciela umożliwia wystąpienie z żądanie niedobrowolnego ustanowienia służebności przesyłu służebność, to przedmiotem niedobrowolnego ustanowienia służebności przesyłu może być tylko nieruchomość objęta prawem własności. Natomiast nieruchomość oddana w użytkowanie wieczyste jest o tyle w innej sytuacji prawnej, że ustanowienie służebności przesyłu może dotyczyć tylko prawa użytkowania wieczystego i dojść do skutku tylko na drodze zgodnych oświadczeń woli użytkownika wieczystego i przedsiębiorcy przesyłowego (tryb dobrowolny) z wyłączeniem możliwości ustanowienia służebności przesyłu na drodze sądowej (tryb niedobrowolny). Z kolei z przepisu art.3052 par.2 kc wynika, że tylko właściciel nieruchomości może żądać ustanowienia służebności w sytuacji odmowy przedsiębiorcy zawarcia umowy ustanawiającej służebność przesyłu. Obie normy skonstruowane są przy zastosowaniu wykładni językowej i przy pominięciu dorobku doktryny i orzecznictwa w zakresie ustalania uprawnień użytkownika wieczystego do ustanawiania służebności gruntowych i drogi koniecznej. Można stwierdzić, że brak wyraźnego zapisu w przepisie art.3052  kc, przesądzającego o uprawnieniu użytkownika wieczystego w zakresie służebności przesyłu wynika z ukształtowanej praktyki ustawodawczej, preferującej ustalenia wykładni wyższego rzędu nad ustaleniami wykładni językowej[6], czego dowodzi literatura i bogate orzecznictwo dotyczące przepisów art.art. 145 kc i 285 kc. To skłania do zweryfikowania ustaleń językowych wykładnią wyższego rzędu również w odniesieniu do przepisu art.3052 kc. Argumentem za weryfikacją ustaleń  wykładni językowej jest również językowa reguła interpretacyjna, zgodnie z którą, zwrotom interpretowanym nie należy przypisywać znaczenia specjalnego mającego walor jedynie dla części systemu prawa, jeżeli jednak ustali się takie specjalne znaczenie na gruncie określonej gałęzi prawa (bądź aktu normatywnego), to wówczas należy nim się posługiwać bez względu na to, jakie znaczenie ma ten zwrot w systemie prawnym jako całości[7]. Biorąc pod uwagę oba powody, należy dojść do wniosku, że pojęcie „właściciel”, użyte w przepisie art.3052 kc obejmuje implicite również użytkownika wieczystego na zasadzie alternatywy rozłącznej (jeśli jeden element, to nie drugi). Natomiast pierwszeństwo użytkownika wieczystego przed właścicielem wynika z skuteczności erga omnes użytkowania wieczystego, ograniczonej do czasu obowiązywania umowy ustanawiającej użytkowanie wieczyste, z tym zastrzeżeniem, że sama umowa ustanawiająca użytkowanie wieczyste nie zawiera szczególnej regulacji w tym zakresie. 


[1] P.Lewandowski: Niedobrowolne ograniczanie prawa własnośc a inwestycje przesyłowe, Przegląd Sądowy 10/2009, s.41.

[2] S.Rudnicki: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2002, s.437.

[3] Tekst jednolity Dz.U. nr 124 z 2001r., poz.1361.

[4] S.Rudnicki…, ibidem., ss.437-438.

[5] Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30.05.2006r. (sygn.akt IV CSK 66/06(w) Lex 369149) stwierdził, że „uchylaniem się od zawarcia umowy przyrzeczonej może być sama nieuzasadniona zwłoka zobowiązanego”. Również doktryna formułuje postulaty merytoryczne w odniesieniu do terminu „uchylanie”. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej należy rozumieć jako brak współdziałania (…), gdy druga strona oferuje swoje współdziałanie albo już współdziała, bądź w sytuacji, gdy obowiązek współdziałania wynika z treści umowy, przepisów prawa, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów, P.Sadowski: Odszkodowanie z art.390 § 1 kc (skutek słabszy z umowy przedwstępnej), (w:) PUG 2005/4/13.

[6] De lege ferenda należałoby rozważyć zastąpienie w obu paragrafach art.3052 kc słowa „właściciel” zwrotem „właściciel albo użytkownik wieczysty z pierwszeństwem przed właścicielem”.   

[7] J.Jabłońska-Bonca: Wstęp do nauk prawnych, Gdańsk 1992r., s.173.