Kwalifikowany charakter uprawnionego do wystąpienia o ustanowienia służebności, czy w trybie dobrowolnym czy w trybie niedobrowolnym, został uregulowany jako konstrukcja wielostopniowa. U jej podstaw ustawodawca umieścił przedsiębiorcę w rozumieniu art.431 kc, a więc osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną , o której mowa w art.331 par.1 kc, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Następnym szczeblem jest relacja prawna do urządzeń, o których mowa w art.49 par.1 kc. W odniesieniu do istniejących urządzeń przedsiębiorca musi być ich właścicielem. W odniesieniu do przyszłych instalacji, a wiec nieistniejących w dacie ustanawiania służebności przesyłu, ustawodawca nie formułuje takiego wymogu, można zatem zasadnie przyjąć, że dopuszczalne są inne formy prawne władztwa nad rzeczą, zarówno rzeczowe jak zobowiązaniowe. Przyczyna takiego zróżnicowania nie jest znana, natomiast jego konsekwencje można łatwo wskazać. Przedsiębiorca, który dzierżawi istniejące urządzenie przesyłowe nie może ustanowić służebności przesyłu. Ten sam przedsiębiorca, który zamierza wybudować, niekoniecznie jako właściciel ale np. zlecając wybudowanie instalacji innemu podmiotowi i następnie wydzierżawiając lub leasingując urządzenie przesyłowe, jest uprawniony do ustanowienia służebności przesyłu. W tym konkretnym przypadku, nie jest możliwe zastosowanie wnioskowania „z większego na mniejsze”, ponieważ uprawniony jest właściciel – ma większe uprawnienia do rzeczy-, zatem dzierżawca-ma mniejsze uprawnienia do rzeczy- nie może być uprawniony, dlatego że uprawniony jest właściciel. Takie wnioskowanie byłoby dopuszczalne, gdyby regulacja była odwrotna tzn. uprawnionym do ustanowienia byłby dzierżawca, to tym bardziej właściciel mógłby ustanowić służebność przesyłu. Ostatnim szczeblem konstrukcji kwalifikowanego charakteru podmiotowego służebności przesyłu jest samo urządzenie, o którym mowa w art.49 par.1 kc [1], traktowane jako obligatoryjny przedmiot prawa przysługującego przedsiębiorcy. Pod rządami prawa sprzed nowelizacji art. 49 kc budził na tyle duże kontrowersje, że był przedmiotem dwóch orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego[2]. W uchwale z 4.12.91r. Trybunał uznał, że przepis art.49 kc stanowi wyjątek od zasady przewidzianej w przepisie art.47 par.2 kc, zgodnie z która częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego. Trybunał rozstrzygnął również kwestię własności urządzeń z art.49 kc. Poprzedni przepis art.49 kc (w nowej treści tego przepisu zastrzeżenie to zostało utrzymane) zawierał końcowe zastrzeżenie, uzależniające stosowanie tego przepisu od tego, aby urządzenie wchodziło w skład przedsiębiorstwa lub zakładu. Zastrzeżenie to ma charakter faktyczny i jest spełnione w momencie podłączenia wymienionych w art.49 kc urządzeń do sieci należącej do przedsiębiorstwa lub zakładu. W konsekwencji rządzenie przestaje być częścią składową nieruchomości, na której zostało zbudowane i nie stanowi własności właściciela nieruchomości. W tym zakresie nie stosuje się zasady superficies solo cedit z art.191 kc. Zdaniem Trybunału, po przyłączeniu urządzenie stało się częścią składową przedsiębiorstwa i w konsekwencji własnością przedsiębiorstwa. Trybunał zmodyfikował swoje stanowisko[3] w wyroku z 7.11.2006r.  Postępowanie zostało wszczęte w odpowiedzi na skargę właściciela nieruchomości, na której stał budynek stacji trafo, wybudowany przez zakład energetyczny. W związku z wyrokami w jego sprawie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, nie uznających we wszystkich instancjach oraz w instancji kasacyjnej zasadności twierdzeń właściciela opartych na zasadzie superficies solo cedit, wystąpiła on o uznanie przepisu art.49 kc za niekonstytucyjny. Jego zdaniem, ustawodawca tworząc regulację ingerującą w podstawowe prawo, jakim jest prawo własności, winien posłużyć się pojęciami jednoznacznymi, nie budzącymi wątpliwości. Tymczasem w zaskarżonym przepisie brak jest nie tylko definicji „urządzenia”, ale także nie określono w sposób precyzyjny i konkretny, kiedy urządzenia te wchodzą w skład przedsiębiorstwa czy zakładu. Prawo, zgodnie z Konstytucją, powinno być jasne, nie może powodować niepewności adresatów co do ich praw. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7.11.2006r. orzekł, że art.49 kc jest zgodny z art.2, art.21, art.31 ust.3 oraz art.64 ust.1 i 3 Konstytucji. Według oceny Trybunału, kwestionowany przepis kc stanowi, że urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania wody, pary, gazu, prądu elektrycznego oraz inne urządzenia podobne są odrębnym od gruntu przedmiotem prawa własności.  Nie rozstrzyga natomiast, kto jest ich właścicielem. Nie stanowi również samoistnej podstawy prawnej do przejęcia urządzeń na własność właściciela przedsiębiorstwa przez ich połączenie z siecią należącą do tego przedsiębiorstwa. Przy takiej interpretacji, przepis ten nie ingeruje w prawo własności, a jedynie wyodrębnia dwa różne podmioty własności. Trybunał uznał również, że nazwa urządzenia jest dostatecznie ostra dla celów prawa cywilnego i pozwala z wystarczającą precyzją ustalić treść norm prawnych. W praktyce nie jest możliwe posługiwanie się w tekstach ustaw nazwami całkowicie ostrymi, a pewien rozsądny poziom nieostrości pozwala zapewnić niezbędną elastyczność w procesie stosowania prawa. Nie budził wątpliwości pogląd, oparty na wykładni językowej przepisu art.49 kc, że lista urządzeń nazwanych w tym przepisie jest lista otwartą, co dopuszcza możliwość stosowania wykładni rozszerzającej. Inne niż wymienione expressis verbis urządzenia, jeśli faktycznie są podobne do wymienionych, mają ten sam statusu odrębnego od gruntu przedmiotu prawa własności[4]. Nowa treść przepisu art.49 kc petryfikuje stanowisko SN wyrażone w wyroku 7.11.2006r. w kwestii nabycia własności urządzeń z art.49 par.1 kc. W dodanym par.2 art.49 kc przewiduje roszczenie po stronie właściciela nieruchomości o nabycie własności przez przedsiębiorstwo  i roszczenie o zbycie własności urządzenia po stronie przedsiębiorcy. Można zasadnie uznać, że samo połączenie z siecią nie jest wystarczającą przesłanką do przejścia prawa własności na przedsiębiorcę, będącego właścicielem sieci. Treść nowego przepisu nie pozostawia również wątpliwości co do tego, że własność urządzenia również po przyłączeniu przysługuje osobie, która poniosła koszt ich wybudowania. Uwzględniając wymóg, że w odniesieniu do istniejących urządzeń przedsiębiorca musi być ich właścicielem, można sformułować wniosek dotyczący ustanowienia służebności przesyłu w kontekście przyłączy. Przedsiębiorca nie może występować o ustanowienie służebności przesyłu, jeśli nie nabędzie w drodze czynności prawnej lub na podstawie orzeczenia sądowego własności przyłącza. Nowa treść art.49 kc stwarza pozornie utrudnienia w ustanawianiu służebności przesyłu. Jednak praktyka, ukształtowana pod rządami art.49 kc w treści sprzed nowelizacji i wsparta uchwałą SN z 4.12.91r., stworzyła sytuacje, w której przyłącza są własnością przedsiębiorcy przesyłowego i nic nie stoi na przeszkodzie, aby ustanowić służebność przesyłu na cudzym gruncie, przez który przechodzi urządzenie przesyłowe. Co do przyszłych urządzeń (verba legis:„zamierza wybudować”) ustawa nie łączy własności z uprawnieniem do ustanowienia służebności przesyłu.     


[1] Ta sama ustawa z dnia 30.05.2008r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła służebność przesyłu, znowelizowała również przepis art.49 kc.

[2] Uchwała  z dnia 4.12.19991r. (sygn.akt W.4/91 w: Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 1991r., poz.22) i  wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7.11.2006r. (sygn.akt 42/05, niepublikowany).

[3] Stanowisko Trybunału wyrażone w powołanej uchwale z 4.12.1991r. było aprobowane przez doktrynę, pat. S.Dmowski, S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga I Część ogólna, Warszawa 2002, s.172.

 [4] Przykładem mogą być urządzenia służące do rozprowadzania na terenie osiedla sygnałów z programami telewizji satelitarnej (wyrok SN z 3.12.1998r., sygn.akt IICKN 216/98, powołany za S.Dmowski, S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga I Część ogólna, warszawa 2002, s.173.