Glosa do decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dn. 09.06.2009r. (sygn.akt RDOŚ-22-WOD-6670/4-6/08/09/WN w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie zespołu 33 elektrowni wiatrowych w obszarze morskim na wysokości Dębki (Gm. Krokowa) wraz z kablem połączeniowym od obszaru elektrowni wiatrowej do linii brzegowej.

       Odmowna decyzja RDOŚ dotyczyła sprawy, która wywołała znaczny oddźwięk społeczny. Plany budowy zespołu 33 150-metrowych elektrowni wiatrowych w obszarze morskim na wysokości Dębki (Gm. Krokowa) w odległości 5 km od brzegu budziły sprzeciw zarówno mieszkańców, jak i organizacji pozarządowych zajmujących się statutowo ochroną środowiska. W ramach przewidzianej przepisem art.53 ustawy Prawo ochrony środowiska procedury społecznej oceny przedsięwzięcia wpłynęło 917 pism od osób fizycznych i grup osób fizycznych oraz 11 pism od organów administracji, instytucji i organizacji ekologicznych. Pięć organizacji ekologicznych zgłosiło chęć udziału w postępowaniu i po złożeniu uwag i wniosków w przedmiotowej sprawie zostało dopuszczonych do udziału w postępowaniu jako strony.  W uzasadnieniu RDOŚ stwierdza brak formalny wniosku w postaci braku analizy lokalizacji farmy wiatrowej poza obszarem Natura 2000, przy czym nie można nie zauważyć, iż wymóg lokalizacji poza obszarem Natura 2000 nie wynika expressis verbis z treści przepisu. Musi zatem być wyprowadzony za pomocą wykładni wyższego rzędu z zapisu „brak rozwiązań alternatywnych”, zawartego w przepisie art.34 ust.1 ustawy o ochronie przyrody. Należy podnieść, że wykładnia językowa nie prowadzi do takiego wniosku, zatem organ orzekający powinien wskazać, jaka wykładnia znajdzie zastosowanie, a następnie przedstawić proces myślowy w ramach wybranej wykładni. Przebiegu takiej wykładni nie ma w uzasadnieniu decyzji.  Przedmiotowa sprawa wskazuje na chyba niezamierzony przez ekologów skutek szczególnej regulacji prawnej ochrony siedlisk przyrodniczych, a mianowicie wykreowanie dwóch środowisk naturalnych, normalnego i specjalnego. Akceptacja poglądu organu orzekającego, że inwestora obciąża obowiązek wykazania innych możliwości lokalizacyjnych poza obszarem Natura 2000, musiałaby prowadzić do wniosku, że ustawa stwarza możliwość usytuowania takiego samego przedsięwzięcia na obszarze tego drugiego, gorzej chronionego środowiska naturalnego, zamieszkałego np. „tylko” przez ludzi bez obecności specjalnie chronionych gatunków. To z kolei prowadzi do wniosku ogólniejszego, że ochrona środowiska jest przeprowadzana wbrew człowiekowi, którego nie postrzega się jako równouprawnionej części składowej ekosystemu.  Sama ustawa o ochronie przyrody w art.34 ust.1 stwierdza, że na obszarze specjalnej ochrony możliwa jest realizacja przedsięwzięcia, które może mieć negatywny wpływ na siedliska przyrodnicze oraz gatunki roślin i zwierząt, jeśli wykaże się brak rozwiązania alternatywnego. Inwestor elektrowni wiatrowych wskazał dwie inne możliwości usytuowania planowanego przedsięwzięcia, obie jednak na obszarze ochrony ptasiej. Jednocześnie inwestor wykluczył obie możliwości, wskazując na przesłanki faktyczne. W jego przekonaniu takie działanie miało na celu wykazanie, iż brak jest rozwiązań alternatywnych.  Organ odrzucił ten sposób rozumowania. Nasuwają się dwie kwestie w tym kontekście. Pierwsza, to jak przeprowadzić dowód na nieistnienie czegoś, i druga, kto ponosi konsekwencje nieskuteczności dowodu „braku rozwiązań alternatywnych”. Dowód negatywny w sensie logicznym w zasadzie nie powinien istnieć. W sensie prawniczym taki dowód jest możliwy, jeśli mamy do czynienia z dychotomią i definicją legalną jednego członu dychotomii.  Akademickim przykładem podziału dychotomicznego jest podział na rzeczy ruchome i nieruchome, przy czym definicją legalną objęte są tylko nieruchomości. Rzeczami ruchomymi będą zatem te rzeczy, które nie są nieruchomościami, ponieważ nie mają cech określonych w art.46 par.1 kc. Innymi słowy, rzeczą ruchomą są te rzeczy, które nie są nieruchomościami. Dychotomia pozwala zatem z jednej strony łatwo wykazać, czy sporna rzecz jest rzeczą ruchomą, z drugiej zaś ułatwia zadanie ustawodawcy, redukując jego obowiązek w zakresie tworzenia prawa do sformułowania jednej definicji legalnej.  Nie sposób nie zauważyć, że podmiot obciążony dowodem negatywnym, nie wynikającym z dychotomii, jest w zdecydowanie gorszej sytuacji argumentacyjnej niż podmiot korzystający z dychotomii. Parmenides z Elei, grecki filozof z VI-V w.p.n.e.,twierdził, że byt jest i nie może nie być; nie-byt nie jest i nie może w żaden sposób być (cyt.za L.Kołakowski: Ułamki filozofii, Warszawa 2008, s.36). Akceptując twierdzenie filozofa i stosując analogię do podziałów opartych na dychotomii można stwierdzić, że istnienie czegoś jest (jest zatem tym elementem dychotomii, który podlega definiowaniu), natomiast nieistnienie jest wtedy, gdy czegoś nie ma (jest tym drugim elementem dychotomii, który jest definiowany przez to, że nie mieści się w zbiorze desygnatów elementu zdefiniowanego). Nie-byt może istnieć tylko w dychotomii ze zdefiniowanym bytem. Czy zatem przepis art.34 ust.1 zawiera dychotomię? Semantycznie rzecz ujmując tak, skora stwarza dwie możliwości: jedna w postaci braku rozwiązań alternatywnych i druga w postaci istnienia rozwiązań alternatywnych. Jednak ani jedna, ani druga możliwość nie została zdefiniowana. Jaka zatem powinna być treść dowodu na istnienie „braku rozwiązań alternatywnych”? Obciążony dowodem w tym zakresie jest w szczególnie zawiłej sytuacji faktycznej. Chce przeprowadzić inwestycję w określonym miejscu, które spełnia wszystkie pożądane z jego punktu widzenia wymagania, jednak miejsce to znajduje się na obszarze specjalnie chronionym. Zobowiązany jest zatem do wykazania, obok wymogu „nadrzędnego interesu publicznego”, istnienia „braku rozwiązań alternatywnych”. Jeśli taka koncepcja  dowodu ma mieć choć trochę wspólnego z logiką formalną i zdrowym rozsądkiem, to należałoby przyjąć, że dowód taki powinien obejmować wskazanie jednego (zakładając, że ustawodawca rozumie pojęcie alternatywy w jego logicznym znaczeniu), innego  miejsca, poza obszarem specjalnej ochrony, a następnie skrytykowanie tego pomysłu z wykazaniem nieprzydatności miejsca opcyjnego. Rozumując ad absurdum można wskazać, że najprostszą drogą jest wskazanie takiego miejsca poza obszarem Natura 2000, które absolutnie i obiektywnie nie nadaje się na planowane przedsięwzięcie, np. zaplanowanie elektrowni wiatrowej na środku pasa startowego lotniska.  Obszary lądowo-morskie są objęte regulacją ustawy z dnia 6.07.2001r. o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobów naturalnych kraju (Dz.U. nr 97 z 2001r., poz.1051). Wody polskich obszarów morskich wraz z pasem nadbrzeżnym i ich zasobami naturalnymi, a także zasobami naturalnymi dna i wnętrza ziemi znajdującymi się w granicach obszarów morskich oraz zasoby przyrodnicze parków narodowych stanowią strategiczne zasoby naturalne kraju i jako takie zostały wyłączone z przekształceń własnościowych, pozostając własnością Skarbu Państwa. Inwestor planujący inwestycje na takim obszarze jest zatem uzależniony od woli uprawnionego, nie mogąc być  właścicielem nieruchomości, na której ma być wzniesiona planowana inwestycja. W odniesieniu do takiej sytuacji można się doszukiwać sensu w żądaniu przestawienia rozwiązania alternatywnego, aczkolwiek zaskakującym jest oczekiwanie od rozsądnego inwestora, że ma ustawowy obowiązek wskazania innego obszaru do inwestycji, a następnie wykluczenia go jako nieprzydatnego.  Zupełnie inna jest natomiast sytuacja właściciela nieruchomości usytuowanej na obszarze Natura 2000, który planuje inwestycję na własnej nieruchomości. Już nakaz wykazania nadrzędnego interesu publicznego stawia pod znakiem zapytania możliwość uzyskania pozytywnej decyzji środowiskowej. Nawet jeśli charakter planowanej inwestycji pozwoli na przeprowadzenie udanego dowodu na okoliczność „nadrzędnego interesu publicznego”, to wymóg wskazania braku rozwiązań alternatywnych ociera się już o brak zdrowego rozsądku.  RDOŚ uznał, że możliwość realizacji przedsięwzięcia na obszarze Natura 2000 wymaga rozpatrzenia lokalizacji alternatywnej poza systemem Natura 2000. Uznał również, że w tej sprawie nie można stwierdzić braku rozwiązań alternatywnych dla przedsięwzięcia poza obszarem Natura 2000. W praktyce takie stanowisko, prawidłowo wyprowadzone z konstrukcji dowodu negatywnego (niestety jest to przykład prawidłowego wniosku z fałszywych przesłanek), przekreśla wszelkie możliwości przeprowadzenia inwestycji na obszarze Natura 2000 z tego powodu, że nie ma sposobu przeprowadzenia skutecznego dowodu na istnienie „braku rozwiązań alternatywnych”. Jest to niewątpliwie rozwiązanie proekologiczne. Skłania jednak do wniosku, że sformułowany w przepisie art.33 ust.1 ustawy o ochronie przyrody zakaz „podejmowania działań mogących w istotny sposób pogorszyć stan siedlisk przyrodniczych” jest w istocie zakazem bezwzględnym, a wyjątek, który miałby wynikać z przepisu art.34 ust.1 ustawy o ochronie przyrody, jest z gruntu iluzoryczny.  Równie „proekologiczny” jest inny wymóg z art.34 ust.1, a mianowicie wymóg wykazania „nadrzędnego interesu publicznego”. W tym wypadku ekologia dotyka przede wszystkim osoby fizyczne, które są właścicielami nieruchomości na obszarach Natura 2000. W ich przypadku możliwość wykazania, że budowa np. siedliska na nieruchomości objętej systemem Natura 2000 stanowi realizację nadrzędnego interesu publicznego, jest nierealna.  Druga kwestia, a mianowicie kto jest obciążony dowodem w zakresie „braku rozwiązań alternatywnych”, w świetle glosowanej decyzji RDOŚ nie wymaga dłuższego wywodu. Ciężarem dowodu obciążony jest inicjator przedsięwzięcia, składający wniosek o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. Jego sytuacja dowodowa w świetle obowiązujących przepisów jest tego rodzaju, że w praktyce niemożliwym jest przeprowadzenie dowodu na istnienie przesłanek formalnych umożliwiających uzyskanie pozytywnej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. RDOŚ w swojej decyzji odniósł się również do trzeciej przesłanki, określonej w przepisie art. 33 ust.1 ustawy o ochronie przyrody jako zakaz podejmowania działań mogących w istotny sposób pogorszyć stan siedlisk przyrodniczych oraz siedlisk roślin i zwierząt, a także w istotny sposób wpłynąć negatywnie na gatunki, dla których ochrony wyznaczony został obszar Natura 2000. Działania takie mogą być podejmowane tylko wtedy, gdy przemawiają za tym względy nadrzędnego interesu publicznego i brak rozwiązań alternatywnych. Organ sformułował na potrzeby rozstrzygnięcia zasadę przezorności, wywodząc ją z szeregu unijnych aktów prawnych. W rozumieniu RDOŚ zasada przezorności w swojej treści zawiera nakaz o następującej treści: jeżeli w trakcie przedmiotowej oceny stwierdzony zostanie brak pewności co do określonych skutków, należy przyjąć, że one nastąpią (s.10 uzasadnienia decyzji). Organ w uzasadnieniu powołał fragment pisma skierowanego w ramach konsultacji społecznych, o następującej treści (cytat in extenso, s.6 uzasadnienia decyzji): „Póki istnieje brak wiedzy o występowaniu morświna w rejonie planowanej lokalizacji inwestycji, nie sposób przychylić się do stwierdzenia, że nie będzie ona wpływać na te ściśle chronione i niezwykle zagrożone bałtyckie zwierzęta”.  Dodatkowo organ formułuje zasadę in dubio pro natura. Tak określone zasady i ich praktyczna egzemplifikacja w odniesieniu do morświnów budzą sprzeciw. Na płaszczyźnie  procesowej prowadzą one do takiego oto rezultatu, że nawet brak gatunku zagrożonego na obszarze przyszłej inwestycji nie stanowi o braku zagrożenia. Innymi słowy, nie ma znaczenia, czy gatunek zagrożony jest na tym obszarze, czy nie, bowiem organ zawsze może przyjąć istnienie zagrożenia ze skutkiem procesowym w postaci odmowy wydania decyzji środowiskowej. Brak czegoś zwalnia z intelektualnego obowiązku rozważania wpływu czegoś innego na ten brak. Dwie przeciwstawne sytuacje powinny dać przeciwstawne skutki i w tym sensie w postępowaniu administracyjnym brak zagrożenia powinien być  oceniany inaczej niż istnienie zagrożenia. W przeciwnym razie strona postępowania nie ma możliwości faktycznych kształtowania swojej pozycji procesowej. I w takiej sytuacji znalazł się inwestor planujący przedsięwzięcie, skądinąd uznawane za proekologiczne.