Referat wygłoszony na konferencji „Potrzeba rozwoju energetycznej infrastruktury sieciowej- uwarunkowania prawne i środowiskowe”, zorganizowanej przez Polskie Towarzystwo Przesyłu i Rozdziału Eneregii Elektrycznej, Poznań 19.05.2009r.

1.Problemy prawne

 1.1. Korzystanie z cudzej nieruchomości

Inwestycje przesyłowe z punktu widzenia prawnego mają własną specyfikę, wynikającą z faktu, iż  przebiegają one liniowo przez szereg nieruchomości gruntowych, zajmując przy tym wąski pas pojedyńczej nieruchomości. Sama budowa stanowi okresowo niedogodność dla właścicieli lub użytkowników wieczystych nieruchomości, także konserwacja i remonty łączą się z koniecznością wejścia na cudzą nieruchomość w pewnych sekwencjach czasowych. W tym zakresie jest to jakościowo inna sytuacja faktyczna niż budowa dróg czy budowli kubaturowych. Nie ma zatem konieczności nabywania prawa własności, a samo istnienie instalacji przesyłowej, poza szczególnymi przypadkami, pozwala na korzystania z nieruchomości zgodnie z wolą właściciela lub użytkownika wieczystego. Konsekwencje prawne takich stanów faktycznych sprowadzają się do kwestii korzystania z rzeczy cudzej, zagadnienia, które w nauce prawa cywilnego było szeroko analizowane. W tym miejscu należałoby jedynie wskazać, iż korzystanie z cudzej rzeczy może opierać się na dobrowolności, wynikającej z koordynacyjnego charakteru łączącego strony stosunku prawnorzeczowego lub obligacyjnego. Kluczowe znaczenie ma zgodne oświadczenie woli stron, prowadzące do powstania stosunku prawnego, którego treścią jest uprawnienie do korzystania z rzeczy cudzej. Kolizje interesu właściciela nieruchomości i interesu przedsiębiorstwa infrastrukturalnego mogą być również rozstrzygnięte władczo na płaszczyźnie administracyjnoprawnej. W przypadku regulacji subordynacyjnej źródłem rozstrzygnięcia jest decyzja władcza organu władzy publicznej.  De lege lata instytucja wywłaszczenia, nie nadaje się do wykorzystania dla celów pozyskiwania gruntów przez przedsiębiorstwa przesyłowe, które są podmiotami prawa prywatnego, nawet jeśli ich właścicielem jest Skarb Państwa. Obecnie obowiązujące przepisy art.112 i 113 ustawy o gospodarce nieruchomościami dopuszczają możliwość wywłaszczenia tylko na rzecz Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego i tylko nieruchomości, która w planach miejscowych  przewidziana jest na cele publiczne albo dla której wydana została decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Do wykorzystania przez przedsiębiorców jest natomiast prawo, polegająca na ograniczeniu korzystania z nieruchomości przez właściciela w drodze decyzji starosty, uregulowana w przepisie art.124 ustawy o gospodarce gruntami. Wymaga jednak przeprowadzenia negocjacji z właścicielem nieruchomości (bez konieczności osiągnięcia porozumienia) oraz istnienia planu miejscowego określającego przeznaczenie nieruchomości dla celów publicznych. Do 22.09.2004r. ograniczenie musiało być zgodne z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Treści przepisu została zmieniona ustawą z dnia 28.11.2003r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Zmiana na miała na celu unikniecie negatywnych skutków uchylania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu przed organami odwoławczymi, które uznawały nieważność decyzji ze skutkiem ex tunc, czyli od daty jej wydania. To z kolei skutkowało uznaniem decyzji zezwalającej na korzystanie z nieruchomości za nieważną wobec nie spełnienia podstawowego warunku przepisu art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami tj. istnienie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, (wyrok NSA w Warszawie z dnia 5.10.2005r. sygn. I OSK 1307/05 opublikowany on-line Lex 281429).

 1.2.Odmowa podmiotu uprawnionego

Odmowa uprawnionego nie jest w żadnym przypadku kategorią nową w prawie cywilnym. Przede wszystkim występuje jako podstawowy element zasady swobody umów, która z kolei jest traktowana jako fundament całokształtu przepisów o zobowiązaniach. W ujęciu aksjologicznym zgoda, rozumiana jako swoboda wyboru, występuje zarówno na etapie decyzji co do zawiązania stosunku prawnego jak i na etapie wyboru kontrahenta. W zakresie stosunków zobowiązaniowych swoboda, w formie zgodnego co do treści i dobrowolnego, wolnego od wad oświadczenia woli, wyraża się również w tym, że strony mogą kształtować treść stosunku zobowiązaniowego według własnego uznania oraz wybrać formę dla treści stosunku zobowiązaniowego. Determinowanie treści i formy stosunku zobowiązaniowego idzie bardzo daleko. Stronom wolno bowiem, w granicach przepisów prawa przedmiotowego, zarówno przyjąć określony typ umowy nazwanej jak i modyfikować treść przepisów regulujących takie umowy, o ile mają one charakter iuris dispositivi lub semi-dispositivi. Wolno im nawet zawrzeć umowę mieszana lub o cechach zupełnej nowości, której treść samodzielnie i całkowicie ukształtują. Zarówno w odniesieniu do stosunków zobowiązaniowych jak i prawnorzeczowych zgoda jest zatem warunkiem sine qua non powstania uprawnienia do korzystania z rzeczy cudzej. Zmiana takiego stanu może nastąpić na podstawie ustawy. W tym przypadku treść przepisu może określać przesłanki, których zaistnienie pozwala zainteresowanemu uzyskać, zamiast wyrażonej expressis verbis zgody uprawnionego, oświadczenie zastępcze. Oświadczenie zastępcze może przybrać postać albo wyroku sądu po przeprowadzeniu postępowania z powództwa zainteresowanego albo wynikać bezpośrednio z treści przepisu prawa. Przykładami pierwszej sytuacji są w prawie polskim ustanawiania służebność drogi koniecznej w trybie przepisu art.145 par.2 kc, służebności tzw. budynkowej uregulowanej w przepisie art.151 kc czy wreszcie służebności wynikającej ze zniesienia współwłasności (dział spadku, podział majątku wspólnego). Z kolei tzw. hipoteka przymusowa jest przykładem powstania stosunku prawnego ex lege, po spełnieniu przesłanek określonych w przepisie art.109 ust.1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Oświadczenie zastępcze może również wynikać z decyzji administracyjnej, uregulowanej w przepisie art.120 ustawy o gospodarce nieruchomościami.Można zatem przyjąć tezę, że zgoda jest zasadą, od której wyjątki określa ustawodawca. Analogiczny pogląd można sformułować dla sytuacji braku zgody. Co do zasady, brak zgody prowadzi do niepowstania stosunku prawnego (jako konsekwencja swobody co do decyzji o zawiązaniu stosunku prawnego), wyjątkowo zaś ustawodawca dopuszcza sytuacje, gdy brak zgody wywołuje inny skutek. W szczególny sposób w prawie cywilnym uregulowane są przypadki, w których występuje wspomniany wyjątek. Chodzi o brak porozumienia z art.145 § 2 kc (verba legis „między zainteresowanymi nie dojdzie do porozumienia”) i uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej z art.390 §1 kc. Na gruncie administracyjnoprawnym ustawa o gospodarce nieruchomościami posługuje się w przepisie art.124 ust.1 terminem „zgoda właściciela” a brak takiej zgody, rozumianej jako zawarcie stosownej umowy, jest  jedną z przesłanek pozytywnych wydania decyzji przez starostę, umożliwiającej korzystanie z cudzej nieruchomości. Na wykładni rozszerzającej terminu „zgoda właściciela” oparł się NSA w Warszawie w wyroku z dnia 9.02.00r. (sygn. akt I SA 363/99, opublikowane on-line Lex 32127). WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 31.12.07r. (sygn.akt II SA/Go 579/09, opublikowany on-line Lex 357505) sformułował tezę, iż „niemożność uzyskania zgody właściciela oznacza stan, gdy nie odpowiadał on na zaproszenie do rokowań, sprzeciwił się wyrażeniu zgody albo też strony postawiły sobie takie warunki, że uznały je za niemożliwe do przyjęcia”.

Możliwości prawne po stronie przedsiębiorstwa przesyłowego w sytuacji braku zgody uprawnionego do nieruchomości gruntowej, na której miałaby być posadowiona infrastruktura przesyłowa, dotyczyły służebności drogi koniecznej

i zezwolenia administracyjnego oraz od 3.09.2008 roku służebności przesyłu. W pozostałych przypadkach, przede wszystkim węzłów zobowiązaniowych oraz użytkowania, brak zgody, będący uprawnieniem wynikającym z zasady swobody umów, jest rozstrzygający, skutkując prawna niemożnością korzystania z cudzej nieruchomości. W odniesieniu do służebności gruntowej, jeśli przyjąć możliwość stosowania sądowej wykładni rozszerzającej dotyczącej służebności drogi koniecznej, dopuszczalnym jest również, w sytuacji braku zgody uprawnionego do nieruchomości, dochodzenie na drodze sądowej ustanowienia takiej służebności gruntowej.

1.3.Wynagrodzenie

Sąd Najwyższy uznał na zasadzie analogii z ustawy, że właścicielowi nieruchomości obciążonej służebnością przyłączenia do instalacji energetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych czy telekomunikacyjnych  wynagrodzenie przysługuje co do zasady (wyrok SN z 10.01.2002r., sygn. II CKN 639/99, opublikowany on-line Lex 53135). Właścicielowi nieruchomości obciążonej przysługuje rekompensata za ustanowienie służebności drogi koniecznej, chociażby nie poniósł z tego tytułu żadnej szkody. Jeżeli taka szkodę poniósł, obowiązany jest wykazać jej wysokość (postanowienie SN z 8.05.2000r., sygn. V CKN 43/00 OSNC nr 11 z 2000, poz.206). Ustanowienie służebności drogi koniecznej może nastąpić tylko z jednoczesnym przyznaniem z urzędu wynagrodzenia osobie, której nieruchomość została obciążona. Przepis art. 145 par.1 kc stanowi o wynagrodzeniu rozumianym jako świadczenie jednorazowe lub w formie świadczeń określonych. Z reguły jest to świadczenie pieniężne. Wprawdzie nie można wykluczyć możliwości ustanowienia na rzecz właściciela nieruchomości służebności wzajemnej, ale możliwe jest tylko w szczególnych okolicznościach (postanowienie SN z 25.03.1999r. sygn. III CKN 211/98, opublikowane on-line Lex 319573).

Właściciel nieruchomości obciążonej służebnością polegającej na przeprowadzeniu linii elektrycznej jest uprawniony do wynagrodzenia, chyba że zrzekł się go. Samo zwlekanie przez właściciela z żądaniem zapłaty, chociażby przez znaczny czas od zbudowania linii, nie może być rozumiane jako domniemane oświadczenie woli zrzeczenia się wynagrodzenia (postanowienie SN z 28.01.1999r. sygn. III CKN 145/98, opublikowane on-line Lex 319575). Wynagrodzenie ustalone w formie świadczeń okresowych za ustanowiona służebność drogi koniecznej może być zmienione w razie  zmiany stosunków (art.907 par.2 kc). Wynagrodzenie za ustanowienie drogi koniecznej w formie świadczeń okresowych ma w istocie charakter renty, której celem jest wynagrodzenie uszczerbku, jaki na skutek ustanowienia drogi koniecznej ponosi właściciel gruntów służebnych, przy czym nie musi to być uszczerbek majątkowy. Tak ustalone wynagrodzenie nie jest bowiem rozłożeniem świadczenia na raty. Gdyby Sąd Najwyższy tak uważał, to niewątpliwie zamieściłby w tezie zwrot wskazujący na czas trwania płatności tych świadczeń, np. „do wyczerpania wysokości jednorazowego świadczenia” (uchwała SN z 8.09.1988r. sygn. III CZP 76/88- SN w tej uchwale nie podzielił wcześniejszego poglądu przeciwnego wyrażonego w uchwale z 15.09.1986 sygn. III CZP 46/86, nie publikowane).

1.4 Pewność uzyskania dostępu do nieruchomości na całej trasie przesyłu

Inwestor powinien mieć pewność uzyskania uprawnienia do korzystania z nieruchomości gruntowych, niezbędnych dla uzasadnionego przyczynami technicznymi przebiegu urządzenia przesyłowego, bez konieczności prowadzenia negocjacji z wieloma podmiotami uprawnionymi do nieruchomości. W przeciwnym razie planowanie inwestycji obarczone jest znacznym ryzykiem. Ilościową skalę problemy ilustruje proces pozyskiwania nieruchomości pod budowę trzeciej nitki rurociągu „Przyjaźń”. Inwestor PERN S.A. na trasie ok. 240 km ma do czynienia z 5 tysiącami działek i 15 tysiącami właścicieli. Jedną z przyczyn opóźnienia tej inwestycji jest skomplikowana sytuacja prawna i faktyczna, wynikająca z wielości podmiotów i różnych, z reguły nadmiernych, oczekiwań finansowych z ich strony oraz skłonność do zmiany zdania przez właścicieli nieruchomości pod wpływem informacji o świadczeniach uzyskiwanych przez innych właścicieli. Innym przykładem jest sytuacja, w jakiej znalazły się PSE S.A. w miejscowości Kamionki pod Poznaniem, gdzie mieszkańcy zablokowali budowę odcinka europejskiego systemu przesyłowego, uniemożliwiając realizację zobowiązań międzynarodowych i mimo zaawansowania robót. Natomiast dane PSE Operatora S.A., operatora krajowego systemu elektroenergetycznego wskazują na ok.1,5 mln właścicieli nieruchomości pod liniami przesyłowymi (Gazeta Prawna nr 188 z 25.09.2008r.) W trakcie jednego z posiedzeń Podkomisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektu zmian ustawy o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego przedstawiciel PSE przekazał informację, że na każde 100 km sieci dystrybucyjnej energii elektrycznej może przypadać od 300 do 3000 właścicieli nieruchomości.

1.5 Sanacja bezprawnych stanów faktycznych

Istniejące systemy infrastruktury przesyłowej (poza siecią wodociągów i kanalizacji) obejmują łącznie ponad 300.000 km. Szacunki, oparte przede wszystkim na porównaniu wielkości sieci w latach siedemdziesiątych i wcześniejszych (w tych latach sytuowanie urządzeń przesyłowych odbywało się w przeważającej mierze z naruszeniem uprawnień właścicielskich i bez cywilnoprawnej podstawy) i obecnie, pozwalają przyjąć w pewnym przybliżeniu, iż ok.40 % infrastruktury przesyłowej usytuowane jest na cudzych gruntach na podstawie posiadania bez tytułu prawnego. Naraża to przedsiębiorców na trudne do oszacowania roszczenia odszkodowawcze z tytułu bezumownego korzystania z cudzego gruntu lub roszczenia windykacyjne ze strony właścicieli lub użytkowników wieczystych gruntów. Zarysowujący się obecnie kierunek orzecznictwa Sądu Najwyższego jest korzystny dla właścicieli nieruchomości w ich sporach z przedsiębiorstwami przesyłowymi, korzystającymi z infrastruktury przesyłowej usytuowanej na cudzych nieruchomościach. Jako przykłady warto przytoczyć niektóre  z poglądów SN dotyczące omawianej problematyki:

1/ właścicielom gruntu, których nie pytano o zgodę, należy się godziwa rekompensata za korzystanie z ich gruntu przez przedsiębiorstwa przesyłowe od wielu lat bez cywilnoprawnego tytułu do korzystania z cudzej rzeczy (wyrok SN z dnia 11.05.2005r., sygn.akt III CK 562/04, publikowany w: Biuletyn SN 2005/9/11),

2/ właścicielowi gruntu przysługuje roszczenie o usunięcie lub przesunięcie urządzeń przesyłowych usytuowanych zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego, jeśli uniemożliwiają one zabudowę lub znacznie ograniczają zamierzenia inwestycyjne właściciela, a przedsiębiorca przesyłowy powołuje się tylko na zasady współżycia społecznego jako uzasadnienie dla dalszego, niezmienionego korzystania z gruntu bez uprawnienia do ingerowania w cudzą nieruchomość (wyrok SN z dnia 6.01.2005r., sygn.akt III CK 129/04, publikowany w: Prokuratura i Prawo 2005/7-8/52),

3/  powyższe uprawnienie przysługuje właścicielowi również w przypadku, gdy poprzednik aktualnego właściciela wyraził zgodę na usytuowanie urządzenia na jego gruncie (wyrok SN z dnia 22.04.2005r., sygn,akt II CK 594/04, niepublikowany), przy czym SN przesądził również w tym wyroku, że podstawą takich roszczeń może być przepis art.357 (1) kc, jednak późniejszy wyrok SN z dnia 26.04.2006r. (sygn.akt V CSK 11/06, niepublikowany) uznał, że zgoda poprzedników jest wiążąca dla nabywcy, a sąd przed nakazaniem usunięcia lub przesunięcia urządzenia przesyłowego powinien ustalić czy jest to możliwe, w jakim czasie i kto powinien za to zapłacić,

4/ w przypadku, gdy linia energetyczna przechodzi nad nieruchomością bez fizycznej styczności z gruntem ale ograniczając sposób korzystania z gruntu i zmniejszając jego wartość,  właścicielowi nieruchomości może żądać od przedsiębiorstwa przesyłowego wykupienia gruntu na podstawie przepisu art.231 par.2 kc  (wyrok SN z 16.07.2004r.,  sygn.akt I CK 26/04 publikowany w: Monitor Prawny 2004/16/726) i uprawnienie to przysługuje również wtedy, gdy linia lub inne urządzenie przesyłowe znajdowały się na lub nad nieruchomością w momencie jej kupna, nowy właściciel wiedział o tym i  miało to wpływ na ustalenie niższej ceny (uchwała SN z dnia 28.02.2002r., sygn.akt III CZP 1/02, publikowany w: OSNC 2003/1/4),

5/ powyższe żądanie nie podlega przedawnieniu, zatem można z nim wystąpić bez względu na to, jak długo urządzenia znajdują się na gruncie (uchwała SN z dnia 28.02.2002r., ibidem),

6/ jeśli właściciel nie wyraził zgody na usytuowanie urządzeń przesyłowych na jego nieruchomości, może żądać ich usunięcia, nawet jeśli przedsiębiorstwo przesyłowe legitymuje się pozwoleniem na budowę urządzenia przesyłowego, a usytuowanie na cudzej  nieruchomości jest zgodne z planem zagospodarowania przestrzennego (wyrok SN z dnia 9.08.2005r., sygn.akt IV CK 82/05),

7/ jeśli właściciel urządzeń przesyłowych usytuowanych na cudzym gruncie jest posiadaczem służebności w złej wierze, właściciel może domagać się wynagrodzenia od niego na podstawie przepisu art.224 par.2 i 225 kc, niezależnie od roszczenia opartego na przepisie art.222 par.2 kc o przywrócenie stanu zgodnego z prawem (uchwala SN z dnia 17.06.2005r., sygn.akt III CZP 29/05, publikowany w OSNC 2005/4/64).

2. Rozwiązania de lege lata

2.1 Dobrowolne ustanowienie prawa do korzystania z nieruchomości

Ta kwestia nastręcza najmniej problemów prawnych i sprowadza się do wyboru formy prawnej przez strony. W pełni stosuje się tutaj zasadę swobody umów z ograniczeniami wynikającymi z prawnorzeczowych form korzystania z cudzej nieruchomości. Strony poprzez zgodne oświadczenia woli ustanawiają prawo korzystania z nieruchomości w wybranej przez siebie formie.

2.2. Niedobrowolne ustanowienia prawa do korzystania z nieruchomości

Pod tym pojęciem rozumie się te formy prawne, w których działanie uprawnionego zastąpione jest przez sąd lub organ administracyjny. De lege lata są to: służebność drogi koniecznej, służebność przesyłu- w obu tych przypadkach taka możliwość wynika expressis verbis  z przepisu kc- , służebność gruntowa -w tym przypadku taka możliwość da się wyprowadzić przy zastosowaniu derywacyjnej koncepcji wykładni przepisu art.285 i 145 kc- oraz zezwolenie z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zarówno cywilnoprawne jak i administracyjnoprawne instytucje decyzję w przedmiocie ustanowienia prawa do korzystania z cudzej nieruchomości przyznają organowi państwa działającemu dyskrecjonalnie. Sąd wydaje orzeczenie po dokonaniu oceny całokształtu stanu faktycznego i prawnego, natomiast organ administracyjny działa w oparciu o tzw. uznanie administracyjne. W obu przypadkach brak jest zatem pewności uzyskania rozstrzygnięcia korzystnego dla przedsiębiorstwa przesyłowego. Istniejące regulacje prawne nie rozwiązują również drugiego z ważnych problemów rozwoju infrastruktury przesyłowej, a mianowicie kwestii wynagrodzenia i wiedzy w tym zakresie w momencie podejmowania decyzji inwestycyjnych. Zarówno sąd jak i organ administracyjny ustalają wielkość świadczenia w przypadku sporu i zawsze w konkretnym przypadku. Przedsiębiorstwo przesyłowe może zatem znaleźć się w sytuacji, gdy ustalono warunki udostępnienia nieruchomości z większością uprawnionych do nieruchomości na trasie inwestycji przesyłowej, a w jednym przypadku dochodzi do sporu, rozstrzyganego przez sąd lub organ administracyjny. Przedsiębiorstwo przesyłowe pozostaje w niepewności co samego rozstrzygnięcia (czy zostanie ustanowiona służebność) oraz co kwoty świadczenia. Zezwolenie administracyjnoprawne ma jeszcze inną wadę. W przeciwieństwie do służebności, nie może stanowić podstawy dla sanacji stanów faktycznych opartych na posiadaniu nieruchomości w związku z eksploatacja istniejących instalacji przesyłowych. Z istoty zezwolenia z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami wynika, że może być ono wydane przed rozpoczęciem na danej ściśle określonej nieruchomości konkretnego procesu inwestycyjnego. Wydanie decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości przez właściciela, przez wydanie zezwolenia z art.124 ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami już po rozpoczęciu robot budowlanych, a tym bardziej po ich zakończeniu, jest bowiem niedopuszczalne (wyrok NSA w Warszawie z 18.03.2005r., sygn. OSK 1216/04, opublikowany on-line Lex 176112). Zezwolenie z art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest również w znacznym stopniu nieprzenoszalne (przenoszenie możliwe jest tylko w przypadku zbycia przedsiębiorstwa, w skład którego wchodzi takie zezwolenie). Wynika to z tego, że decyzja administracyjna nie tworzy w tym zakresie ograniczonego prawa rzeczowego zachowującego skuteczność wobec każdoczesnego właściciela nieruchomości. Konstrukcja służebności przesyłu zakłada, że odmowa zawarcia umowy jest potraktowana jako pozytywna przesłanka merytoryczna, od której istnienia uzależnia się możliwość wystąpienia z określonym żądaniem do sądu. Oczywistym wydaje się przypadek złożenia wyraźnego oświadczenia woli przez właściciela nieruchomości lub przedsiębiorcy, odmawiających zawarcia umowy.  G.Bieniek wyraża  pogląd, że odmowa zawarcia umowy ma miejsce również wówczas, „gdy strony nie mogą uzgodnić wysokości wynagrodzenia”. Taki pogląd byłby uzasadniony, gdyby przyjąć, po przeprowadzeniu wykładni, iż w pojęciu odmowy zawarcia umowy mieści się również  sytuacja, gdy strona odmawia zgody na jeden z warunków umowy, przy czym w przypadku służebności przesyłu warunek ten (wynagrodzenie) nie należy do essentialia negotii. W praktyce będzie to zapewne jedna z najczęściej występujących sytuacji. W przypadku służebności przesyłu można sobie wyobrazić sytuację, gdy właściciel nieruchomości zgodzi się na zawarcie umowy na warunkach finansowych zaproponowanych przez siebie. Jeśli potraktować propozycję przedsiębiorcy jako ofertę (co nie budzi większych wątpliwości), to zgodnie z treścią przepisu art.68 kc przyjęcie oferty z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę. Brak jest zatem skutku, o którym mowa z przepisie art.305 (2) kc tzn. odmowy zawarcia umowy. Czy zatem w takiej sytuacji faktycznej i prawnej dopuszczalnym jest wystąpienie do sądu z żądaniem ustanowienia służebności? Biorąc pod uwagę rezultaty wykładni językowej obu powołanych przepisów  należy stwierdzić, że takie wystąpienie byłoby przedwczesne i skutkowałoby oddaleniem wniosku. Podobny wniosek może dotyczyć innego sposobu zawierania umowy tzn. negocjacji. Zgodnie z treścią przepisu art.72 § 1 kc umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Argument a contrario pozwala stwierdzić, że, jeśli strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień, to umowa nie zostaje zawarta, co nie jest tożsame ze stanem odmowy zawarcia umowy. Brak jest zatem znowu odmowy zawarcia umowy jako skutku braku porozumienia. W polskim prawie cywilnym występują dwa inne pojęcia, które merytorycznie mogą obejmować analizowaną sytuację. Chodzi o brak porozumienia z art.145 § 2 kc (verba legis „między zainteresowanymi nie dojdzie do porozumienia”) i uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej z art.390 §1 kc. Jeśli wziąć pod uwagę konieczność takiego formułowania treści przesłanki ustawowej, aby bezspornie wywoływała ona skutek procesowy w postaci uruchomienia żądania ustanowienia służebności przesyłu, termin „uchylanie się od zawarcia umowy (lub od ustanowienia służebności)” wydaje się być bardziej przydatny od terminu „odmowa ustanowienia służebności”. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30.05.2006r. (sygn.akt IV CSK 66/06 w: Lex 369149).stwierdził, że „uchylaniem się od zawarcia umowy przyrzeczonej może być sama nieuzasadniona zwłoka zobowiązanego”. Również doktryna formułuje postulaty merytoryczne w odniesieniu do terminu „uchylanie”. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej należy rozumieć jako brak współdziałania (…), gdy druga strona oferuje swoje współdziałanie albo już współdziała, bądź w sytuacji, gdy obowiązek współdziałania wynika z treści umowy, przepisów prawa, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów. Na gruncie administracyjnoprawnym ustawa o gospodarce nieruchomościami posługuje się w przepisie art.124 ust.1 terminem „zgoda właściciela”. Brak takiej zgody, rozumianej jako zawarcie stosownej umowy, jest  jedną z przesłanek pozytywnych wydania decyzji przez starostę, umożliwiającej korzystanie z cudzej nieruchomości. Na wykładni rozszerzającej terminu „zgoda właściciela” oparł się NSA w Warszawie w wyroku z dnia 9.02.00r. (sygn. akt I SA 363/99(w) Lex 32127).  Z kolei WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 31.12.07r. (sygn.akt II SA/Go 579/09,(w) Lex 357505)) sformułował tezę, iż „niemożność uzyskania zgody właściciela oznacza stan, gdy nie odpowiadał on na zaproszenie do rokowań, sprzeciwił się wyrażeniu zgody albo też strony postawiły sobie takie warunki, że uznały je za niemożliwe do przyjęcia”.

3.Wnioski de lege ferenda

3.1. Rozwiązanie cywilnoprawne

Nowa instytucja służebności celu publicznego powinna być oparta na koncepcji regulacji koordynacyjnej, zachowując tym samym charakter cywilnoprawny. Jednak, aby uzyskać efekt zmiany jakościowej w stosunku do możliwości stworzonych przez praktykę przed nowelizacją i przez samą nowelizację z 30.05.2007r., w nowej instytucji oświadczenie woli uprawnionego rzeczowo do nieruchomości zastępowane byłoby zapisem ustawy. Skutek w postaci powstania służebności celu publicznego (lub interesu publicznego) następowałby zatem po spełnieniu przesłanek określonych w normach prawnych zawartych w nowych przepisach kodeksu cywilnego. Służebność interesu publicznego byłaby instytucją kwalifikowaną, z której może korzystać tylko przedsiębiorca władający  już istniejącymi urządzeniami określonymi w art.49 kc, a także urządzeniami o tym charakterze, które mają powstać w przyszłości. Koniecznym byłoby również nadanie charakteru konstytutywnego wpisowi służebności do księgi wieczystej. Służebność musiałaby, z przyczyn wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, być w każdym przypadku odpłatna. Samo świadczenie pieniężne na rzecz właściciela nieruchomości byłoby jednorazowe i określone przez Radę Ministrów w oparciu o zasady sformułowane w rozporządzeniu, tak aby spełnić postulat wiedzy przedsiębiorstwa przesyłowego na ten temat na początku procesu inwestycyjnego. Skutkuje to redukcją roli mechanizmów rynkowych. Jest o tyle uzasadnione, że w zasadzie nie ma prawdziwej ceny rynkowej na nieruchomości pod inwestycje przesyłowe a wysokość świadczeń ustalana jest w znacznej części w oparciu o oczekiwania uprawnionego. Wartość kosztów logistycznych wpływa na cenę jednostkową energii, skutkując pauperyzacją społeczeństwa i impulsami inflacyjnymi. Nie można nie zauważyć na koniec, że zaopatrzenie w energię jest elementem bezpieczeństwa energetycznego państwa, które jest      powinno być zapewniane przez normę prawną i bezpośrednią ingerencję państwa. Postulaty de lege ferenda opierają się na przyjętym doktrynalnie założeniu, że uzasadnionym jest uprzywilejowanie przedsiębiorców przesyłowych w imię celu publicznego. Wyrażony implicite w art.76 Konstytucji obowiązek władzy publicznej wobec konsumentów polegający na ochronie m.in. zaspokajania zbiorowych potrzeb energetycznych przeniesiony został na podmioty prawa prywatnego, które z tego tytułu mogą czerpać korzyści, ale są również zobowiązane do ponoszenia kosztów w imię interesu publicznego poprzez rozbudowę i konserwację sieci przesyłowych. Prawo energetyczne umożliwia odstąpienie od obowiązku budowy przyłączy tylko w przypadku kumulatywnego braku warunków technicznych i ekonomicznych dla takiej inwestycji. Jednocześnie przedsiębiorstwa przesyłowe, budujące lub eksploatujące infrastrukturę przesyłową, są obciążone skutkami zasady dostępu osób trzecich (TPA), zobowiązującej do udostępniania przez operatorów sieciowych własnych sieci przesyłowych innym podmiotom wyrażającym zamiar ich wykorzystania. Aby założenie doktrynalne stało się podstawą sformułowanych w nowych przepisach norm prawnych, decyzja w tym zakresie musi mieć charakter władczy. Brak takiego rozstrzygnięcia prowadzić będzie do tworzenia poprawnych pod względem techniczno-legislacyjnym przepisów o niewielkim wpływie na stosunki faktyczne. Nowa filozofia prawnej regulacji korzystania z cudzej rzeczy dla potrzeb inwestycji przesyłowych opierałaby się zatem na następujących zasadach: – ingerencja państwa poprzez prawotwórstwo, – ograniczone prawo rzeczowe, – cel publiczny i zasada TPA jako podstawa uprzywilejowanej pozycji przedsiębiorstwa przesyłowego, – ograniczenie zasady swobody umów z przepisu art.353 ze zn.1 kc, poprzez zastąpienie oświadczeń woli właściciela zapisem ustawy, – ograniczony zakres podmiotowy, – ustawowe określenie zasad ustalania jednorazowego wynagrodzenia (analogia do trybu ustalania odsetek ustawowych z przepisu art.359 par.3 kc) w przepisie  ius cogens, – kompetencja Rady Ministrów do każdorazowego ustalania kwoty  wynagrodzenia za m2 nieruchomości lub mb linii w zależności od areału nieruchomości obciążonej ( im większy areał tym niższa kwota jednostkowa).

 3.2. Rozwiązanie administracyjnoprawne

Propozycja w tym zakresie odnosi się do nowelizacji przepisów art.124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Nowelizacja powinna usunąć wady rozwiązań de lege lata. Doktryna prawa administracyjnego wyróżnia klasyfikację aktów administracyjnych opartą na kryterium stopnia swobody organu administracyjnego w rozstrzyganiu sprawy. Istota tego rozróżnienia polega na odmiennym stopniu związania organu administracyjnego przepisami prawa. Norma prawa administracyjnego wobec określonego w niej stanu faktycznego, może z nastąpieniem tego stanu bądź to łączyć konkretnie określony skutek prawny, bądź też, względnie ściśle określając stan faktyczny, może nie tworzyć obowiązku określonego zachowania w stosunku do tego stanu, umożliwiając przez to organowi administracyjnemu zajęcie różnego stanowiska w podobnych stanach faktycznych. Pierwsza sytuacja kreuje tzw. decyzję administracyjną związaną, druga skutkuje tzw. uznaniem administracyjnym. Należałoby wprowadzić związany charakter decyzji administracyjnej zezwalającej na ograniczenie korzystania z nieruchomości. Druga kwestia to nadanie prawu wynikającemu z decyzji administracyjnej charakteru ograniczonego prawa rzeczowego. W ten sposób rozwiązuje się problemy związane z przenoszeniem własności nieruchomości, ograniczoną skutecznością prawa z decyzji administracyjnej (stałoby się skuteczne erga omnes, wobec wszystkich). Koniecznym byłoby również wprowadzenie zapisu ustawowego, który umożliwiałby występowanie o wydanie zezwolenia w odniesieniu do nieruchomości z już istniejącymi instalacjami przesyłowymi. Podobnie jak w przypadku rozwiązań cywilnoprawnych, nowelizacja powinna rozwiązać najistotniejszą kwestię tj. wynagrodzenie. Wydaje się, że proponowane rozwiązanie cywilnoprawne, oparte na formule ryczałtu, mogłoby być zastosowane również w tym przypadku.